Cookies — und das vorangekreuzte Einwilligungskästchen

Der Bun­des­gericht­shof hat die auf sein Vor­abentschei­dungser­suchen [1] ergan­gene “Planet49”-Entscheidung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union [2] umge­set­zt und dabei die Frage entsch­ieden, wie die unter­schiedlichen Anforderun­gen, die in der ePri­va­cy-Richtlin­ie und im Teleme­di­enge­setz an die Ein­willi­gung in tele­fonis­che Wer­bung und in die Spe­icherung von Cook­ies auf dem Endgerät des Nutzers zu stellen sind, in Ein­klang zu brin­gen sind.

Cookies — und das vorangekreuzte Einwilligungskästchen

Der Ausgangsfall

In dem hier entsch­iede­nen Stre­it­fall hat der Bun­desver­band der Ver­braucherzen­tralen gegen eine Wer­be­fir­ma geklagt, die im Sep­tem­ber 2013 unter ihrer Inter­ne­tadresse ein Gewinn­spiel ver­anstal­tete. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der Name und Anschrift des Nutzers einzu­tra­gen waren. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befan­den sich zwei mit Ankreuzfeldern verse­hene Ein­ver­ständ­nis­erk­lärun­gen:

  • Mit Bestäti­gen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem vor­eingestell­ten Häkchen verse­hen war, sollte das Ein­ver­ständ­nis mit ein­er Wer­bung durch Spon­soren und Koop­er­a­tionspart­ner der Wer­be­fir­ma per Post, Tele­fon, E‑Mail oder SMS erk­lärt wer­den. Dabei bestand die Möglichkeit, die wer­ben­den Spon­soren und Koop­er­a­tionspart­ner aus ein­er ver­link­ten Liste von 57 Unternehmen selb­st auszuwählen. Andern­falls sollte die Wer­be­fir­ma diese Auswahl tre­f­fen.
  • Das zweite Ankreuzfeld war mit einem vor­eingestell­ten Häkchen verse­hen und wies fol­gen­den Text auf: “Ich bin ein­ver­standen, dass der Web­analyse­di­enst Rem­intrex bei mir einge­set­zt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinn­spielver­anstal­ter, die [Wer­be­fir­ma], nach Reg­istrierung für das Gewinn­spiel Cook­ies set­zt, welch­es [der Wer­be­fir­ma] eine Auswer­tung meines Surf- und Nutzungsver­hal­tens auf Web­sites von Wer­bepart­nern und damit inter­es­sen­gerichtete Wer­bung durch Rem­intrex ermöglicht. Die Cook­ies kann ich jed­erzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier.”

In der mit dem Wort “hier” ver­link­ten Erläuterung wurde darauf hingewiesen, dass die Cook­ies eine bes­timmte, zufalls­gener­ierte Num­mer (ID) erhal­ten wür­den, die den Reg­istrierungs­dat­en des Nutzers zuge­ord­net seien, der sich mit Namen und Adresse in das bere­it­gestellte Web­for­mu­lar einge­tra­gen habe. Falls der Nutzer mit der gespe­icherten ID die Web­seite eines für Rem­intrex reg­istri­erten Wer­bepart­ners besuchen würde, sollte sowohl dieser Besuch erfasst wer­den als auch, für welch­es Pro­dukt sich der Nutzer inter­essiert und ob es zu einem Ver­tragss­chluss kommt. Der vor­eingestellte Hak­en kon­nte ent­fer­nt wer­den. Eine Teil­nahme am Gewinn­spiel war aber nur möglich, wenn min­destens eines der bei­den Felder mit einem Hak­en verse­hen war.

Soweit im Revi­sionsver­fahren rel­e­vant, hat der kla­gende Ver­braucherzen­trale Bun­desver­band ver­langt, der Wer­be­fir­ma zu ver­bi­eten, entsprechende Ein­ver­ständ­nis­erk­lärun­gen in Gewinn­spielvere­in­barun­gen mit Ver­brauch­ern einzubeziehen oder sich darauf zu berufen. Der Ver­braucherzen­trale Bun­desver­band hat außer­dem Ersatz der Abmahnkosten ver­langt.

Der bisherige Prozessverlauf

Das erstin­stan­zlich hier­mit befasste Landgericht Frank­furt am Main hat die Wer­be­fir­ma hin­sichtlich bei­der Ein­ver­ständ­nis­erk­lärun­gen zur Unter­las­sung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt [3]. Die hierge­gen gerichtete Beru­fung der Wer­be­fir­ma hat­te vor dem Ober­lan­des­gericht Frank­furt a.M. hin­sichtlich des Antrags auf Unter­las­sung der Ver­wen­dung der mit einem vor­eingestell­ten Ankreuzfeld verse­henen Ein­willi­gungserk­lärung in die Nutzung von Cook­ies Erfolg [4]. Gegen dieses Beru­fung­surteil haben bei­de Prozess­parteien die vom Ober­lan­des­gericht zuge­lassene Revi­sion ein­gelegt.

Der Bun­des­gericht­shof hat daraufhin das Ver­fahren aus­ge­set­zt und dem Gericht­shof der Europäis­chen Union ver­schiedene Fra­gen zur Ausle­gung der Richtlin­ie 2002/58/EG (Daten­schutzrichtlin­ie für elek­tro­n­is­che Kom­mu­nika­tion; “ePri­va­cy-Richtlin­ie”), der Richtlin­ie 95/46/EG (Daten­schutzrichtlin­ie) sowie der Verord­nung (EU) 2016/679 (Daten­schutz-Grund­verord­nung — DSGVO) hin­sichtlich der Wirk­samkeit ein­er Ein­willi­gung in das Set­zen von Cook­ies durch ein vor­eingestelltes Ankreuzkästchen vorgelegt [1]. Diese Fra­gen hat der Gericht­shof der Europäis­chen Union in seinem “Planet49”-Urteil vom 1. Okto­ber 2019 beant­wortet [5].

Nun­mehr hat der Bun­des­gericht­shof die Vor­abentschei­dung des Union­s­gericht­shofs in dem bei ihm anhängi­gen Ver­fahren umge­set­zt, die Revi­sion der Wer­be­fir­ma zurück­gewiesen und auf die Revi­sion des Ver­braucherzen­trale Bun­desver­bands das Beru­fung­surteil hin­sichtlich der Cook­ie-Ein­willi­gung aufge­hoben und die erstin­stan­zliche Verurteilung der Wer­be­fir­ma wieder­hergestellt:

Einwilligung in telefonische Werbung

Hin­sichtlich der Ein­willi­gung in tele­fonis­che Wer­bung ist die Wer­be­fir­ma gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zur Unter­las­sung und zum Ersatz von Abmahnkosten verpflichtet, weil es sowohl nach der im Zeit­punkt der bean­stande­ten Hand­lung gel­tenden Recht­slage als auch nach der Recht­slage im Entschei­dungszeit­punkt an ein­er wirk­samen Ein­willi­gung in tele­fonis­che Wer­bung fehlt. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient der Umset­zung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richtlin­ie 2002/58/EG, deren Art. 2 Satz 2 Buchst. f für die Def­i­n­i­tion der Ein­willi­gung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlin­ie 95/46/EG ver­weist, so dass der Begriff der “Ein­willi­gung” richtlin­ienkon­form zu bes­tim­men ist. Für die Zeit ab dem 25. Mai 2018 ist auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verord­nung (EU) 2016/679 vorge­se­hene Def­i­n­i­tion abzustellen, weil sei­ther gemäß Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 dieser Verord­nung Ver­weise auf die aufge­hobene Richtlin­ie 95/46/EG als Ver­weise auf diese Verord­nung gel­ten.

Eine Ein­willi­gung wird “in Ken­nt­nis der Sach­lage” im Sinne des Art. 2 Buchst. h der Richtlin­ie 95/46/EG erteilt, wenn der Ver­brauch­er weiß, dass seine Erk­lärung ein Ein­ver­ständ­nis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Ein­willi­gung erfol­gt im Sinne dieser Vorschrift “für den konkreten Fall”, wenn klar wird, die Pro­duk­te oder Dien­stleis­tun­gen welch­er Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehlt es im Stre­it­fall, weil die bean­standete Gestal­tung der Ein­willi­gungserk­lärung darauf angelegt ist, den Ver­brauch­er mit einem aufwendi­gen Ver­fahren der Auswahl von in der Liste aufge­führten Part­nerun­ternehmen zu kon­fron­tieren, um ihn zu ver­an­lassen, von dieser Auswahl abzuse­hen und stattdessen der Wer­be­fir­ma die Wahl der Wer­bepart­ner zu über­lassen. Weiß der Ver­brauch­er man­gels Ken­nt­nis­nahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Pro­duk­te oder Dien­stleis­tun­gen welch­er Unternehmer die Ein­willi­gung erfasst, liegt keine Ein­willi­gung für den konkreten Fall vor. Aus diesen Grün­den fehlt es auch an ein­er Ein­willi­gung “für den bes­timmten Fall” im Sinne des Art. 4 Nr. 11 der Verord­nung (EU) 2016/679, die insoweit keine Recht­sän­derung her­beige­führt hat.

Einwilligung in die Speicherung von Cookies

Hin­sichtlich der Ein­willi­gung in die Spe­icherung von Cook­ies ste­ht dem Ver­braucherzen­trale Bun­desver­band gle­ich­falls ein Unter­las­sungsanspruch gemäß § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Wer­be­fir­ma in Form ein­er All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gung vorge­se­hene Ein­willi­gung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespe­icherten Infor­ma­tio­nen mith­il­fe von Cook­ies im Wege eines vor­eingestell­ten Ankreuzkästchens ges­tat­tet, stellt sowohl nach dem im Zeit­punkt der bean­stande­ten Hand­lung gel­tenden Recht als auch nach dem im Entschei­dungszeit­punkt gel­tenden Recht eine unangemessene Benachteili­gung des Nutzers dar.

Die Ein­hol­ung der Ein­willi­gung mit­tels eines vor­eingestell­ten Ankreuzkästchens war nach der bis zum 24. Mai 2018 gel­tenden Recht­slage — also vor Gel­tung der Daten­schutz-Grund­verord­nung 2016/679 — im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unvere­in­bar. Der bean­standete Ein­satz von Cook­ies durch die Wer­be­fir­ma als Dien­stean­bi­eter dient, wie von § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG voraus­ge­set­zt, der Erstel­lung von Nutzer­pro­filen zum Zwecke der Wer­bung, indem das Ver­hal­ten des Nutzers im Inter­net erfasst und zur Zusendung darauf abges­timmter Wer­bung ver­wen­det wer­den soll.

Bei der im Stre­it­fall in den Cook­ies gespe­icherten zufalls­gener­ierten Num­mer (ID), die den Reg­istrierungs­dat­en des Nutzers zuge­ord­net ist, han­delt es sich um ein Pseu­do­nym im Sinne dieser Vorschrift.

§ 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlin­ie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlin­ie 2009/136/EG geän­derten Fas­sung dahin richtlin­ienkon­form auszule­gen, dass für den Ein­satz von Cook­ies zur Erstel­lung von Nutzer­pro­filen für Zwecke der Wer­bung oder Mark­t­forschung die Ein­willi­gung des Nutzers erforder­lich ist.

Der Gericht­shof der Europäis­chen Union hat auf Vor­lage durch den Sen­at entsch­ieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlin­ie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlin­ie 95/46/EG dahin auszule­gen sind, dass keine wirk­same Ein­willi­gung im Sinne dieser Bes­tim­mungen vor­liegt, wenn die Spe­icherung von Infor­ma­tio­nen oder der Zugriff auf Infor­ma­tio­nen, die bere­its im Endgerät des Nutzers ein­er Web­site gespe­ichert sind, mit­tels Cook­ies durch ein vor­eingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Ver­weigerung sein­er Ein­willi­gung abwählen muss.

Auf die Frage, ob es sich bei den Infor­ma­tio­nen um per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en han­delt, kommt es nach der Entschei­dung des Union­s­gericht­shofs in diesem Zusam­men­hang nicht an. Der richtlin­ienkon­for­men Ausle­gung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ste­ht nicht ent­ge­gen, dass der deutsche Geset­zge­ber bish­er keinen Umset­zungsakt vorgenom­men hat. Denn es ist anzunehmen, dass der Geset­zge­ber die beste­hende Recht­slage in Deutsch­land für richtlin­ienkon­form erachtete. Mit dem Wort­laut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist eine entsprechende richtlin­ienkon­forme Ausle­gung noch vere­in­bar. Im Fehlen ein­er (wirk­samen) Ein­willi­gung kann im Blick darauf, dass der Geset­zge­ber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das union­srechtliche Ein­willi­gungser­forder­nis umge­set­zt sah, der nach dieser Vorschrift der Zuläs­sigkeit der Erstel­lung von Nutzung­spro­filen ent­ge­gen­ste­hende Wider­spruch gese­hen wer­den.

An dieser Recht­slage hat sich seit dem 25. Mai 2018, dem ersten Gel­tungstag der Daten­schutz-Grund­verord­nung, nichts geän­dert, weil diese Verord­nung nach ihrem Art. 95 die Fort­gel­tung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlin­ie 2002/58/EG umset­zende nationale Regelung unberührt lässt. Soweit für die Def­i­n­i­tion der Ein­willi­gung nicht mehr auf Art. 2 Buchst. h der aufge­hobe­nen Richtlin­ie 95/46/EG abgestellt wer­den kann, son­dern Art. 4 Nr. 11 der Daten­schutz-Grund­verord­nung her­anzuziehen ist, führt dies zum sel­ben Ergeb­nis.

Der Gericht­shof der Europäis­chen Union hat auf Vor­lage durch den Bun­des­gericht­shof auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 DSGVO entsch­ieden, dass ein vom Nutzer abzuwäh­len­des, vor­eingestelltes Ankreuzkästchen keine wirk­same Ein­willi­gung darstellt.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 28. Mai 2020 — I ZR 7/16

  1. BGH, Beschluss vom 05.10.2017 — I ZR 7/16, Cook­ie-Ein­willi­gung I[][]
  2. EuGH, Urteil vom 01.10.2019 — C‑673/17[]
  3. LG Frank­furt am Main, Urteil vom 10.12.2014 — 2/6 O 30/14[]
  4. OLG Frank­furt a.M., Urteil vom 17.12.2015 — 6 U 30/15[]
  5. EuGH, Urteil vom 1. Okto­ber 2019, C‑673/17, PLANET49[]