Fehlende Wahlmöglichkeiten der Facebook-Nutzer bei den Nutzungsbedingungen

Als miss­bräuch­lich sind die Nutzungs­be­din­gun­gen bei Face­book anzuse­hen, da sie den pri­vat­en Face­book-Nutzern keine Wahlmöglichkeit lassen,

Fehlende Wahlmöglichkeiten der Facebook-Nutzer bei den Nutzungsbedingungen

- ob sie das Net­zw­erk mit ein­er inten­siv­eren Per­son­al­isierung des Nutzungser­leb­niss­es ver­wen­den wollen — was mit einem möglichen unbeschränk­ten Zugriff auf ihre Dat­en der Inter­net­nutzung auch jen­seits von Face­book ver­bun­den ist, oder

- ob sie sich nur mit ein­er Per­son­al­isierung ein­ver­standen erk­lären wollen, die auf den Dat­en beruht, die sie auf facebook.com selb­st preis­geben.

So hat der Bun­des­gericht­shof in dem hier vor­liegen­den Fall entsch­ieden und den Antrag auf Anord­nung der auf­schieben­den Wirkung der Beschw­erde abgelehnt. Die Entschei­dung des Ober­lan­des­gerichts Düs­sel­dorf [1]) ist aufge­hoben wor­den. Damit darf das Bun­deskartel­lamt Face­book unter­sagt, solche Dat­en ohne weit­ere Ein­willi­gung der pri­vat­en Nutzer zu ver­ar­beit­en.

Face­book hat in Irland seinen Sitz (Face­book Ire­land Lim­it­ed) und betreibt in Europa das soziale Net­zw­erk Face­book, mit dem pri­vat­en Nutzern eine Kom­mu­nika­tion­splat­tform im Inter­net zur Ver­fü­gung gestellt wird. Weit­ere Tochterge­sellschaften des Face­book-Konz­erns bieten weit­ere Inter­net­di­en­ste wie ins­beson­dere Insta­gram, What­sApp, Mas­quer­ade und Ocu­lus an.

Wer das soziale Net­zw­erk nutzen will, muss als pri­vater Nutzer kein Ent­gelt bezahlen. Ihre Teil­nahme am Net­zw­erk set­zt aber voraus, dass sie bei der Reg­istrierung den Face­book-Nutzungs­be­din­gun­gen zus­tim­men. Diese sehen vor, dass Face­book jedem Nutzer ein per­son­al­isiertes Erleb­nis bere­it­stellt. Dafür wer­den per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en des Nutzers ver­wen­det, die Face­book aus der Nutzung ander­er konz­erneigen­er Dien­ste wie Insta­gram sowie aus son­sti­gen Inter­ne­tak­tiv­itäten des Nutzers außer­halb von facebook.com zur Ver­fü­gung ste­hen. Die Nutzungs­be­din­gun­gen nehmen auf eine Daten­richtlin­ie Bezug, in der die Erhe­bung und Nutzung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en näher erläutert wird.

Online-Wer­bung ist die Finanzierungsquelle des Net­zw­erkes. Hierzu kann zum einen Wer­bung auf Face­book-Seit­en platziert wer­den. Mit ver­schiede­nen von Face­book bere­it­gestell­ten Pro­gram­mier­schnittstellen (“Face­book Busi­ness Tools”) kön­nen Unternehmen zum anderen eigene Inter­net­seit­en oder Anwen­dun­gen für Mobil­geräte (Apps) in vielfältiger Form mit Face­book-Seit­en verbinden. So kön­nen Face­book-Nutzer über Plu­g­ins ihr Inter­esse an diesen Seit­en oder bes­timmten Inhal­ten bekun­den (“Gefällt-mir-But­ton” oder “Teilen-But­ton”) oder Kom­mentare abgeben und sich über ein “Face­book-Login” auf Inter­net­seit­en Drit­ter mit ihren bei Face­book reg­istri­erten Nutzer­dat­en ein­wählen. Über von Face­book ange­botene Mess- und Analy­se­funk­tio­nen und ‑pro­gramme kann der Erfolg der Wer­bung eines Unternehmens gemessen und analysiert wer­den. Dabei wird nicht nur das Ver­hal­ten der pri­vat­en Nutzer auf Face­book-Seit­en erfasst, son­dern über entsprechende Schnittstellen (Face­book Pix­el) auch der Aufruf von Dritt­seit­en, ohne dass der Nutzer hier­für aktiv wer­den muss. Über die ana­lytis­chen und sta­tis­tis­chen Funk­tio­nen von “Face­book Ana­lyt­ics” erhal­ten Unternehmen aggregierte Dat­en darüber, wie Face­book-Nutzer über ver­schiedene Geräte, Plat­tfor­men und Inter­net­seit­en hin­weg mit den von ihnen ange­bote­nen Dien­sten inter­agieren.

Zu dem hier vor­liegen­den Ver­fahren ist es gekom­men, weil nach Auf­fas­sung des Bun­deskartel­lamtes in der Ver­wen­dung der Nutzungs­be­din­gun­gen ein Ver­stoß gegen das Ver­bot nach § 19 Abs. 1 GWB liegt, eine mark­t­be­herrschende Stel­lung miss­bräuch­lich auszunutzen. Face­book sei auf dem nationalen Markt der Bere­it­stel­lung sozialer Net­zw­erke mark­t­be­herrschend. Es miss­brauche diese Stel­lung, indem es ent­ge­gen den Vorschriften der Daten­schutz-Grund­verord­nung (DSGVO) die pri­vate Nutzung des Net­zw­erks von sein­er Befug­nis abhängig mache, ohne weit­ere Ein­willi­gung der Nutzer außer­halb von facebook.com gener­ierte nutzer- und nutzerg­eräte­be­zo­gene Dat­en mit den per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en zu verknüpfen, die aus der Face­book-Nutzung selb­st entste­hen. Mit Beschluss vom 6. Feb­ru­ar 2019 hat das Bun­deskartel­lamt Face­book und weit­eren Konz­ernge­sellschaften unter­sagt, entsprechende Nutzungs­be­din­gun­gen zu ver­wen­den und per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en entsprechend zu ver­ar­beit­en.

Gegen diese Unter­las­sungsver­fü­gung ist beim Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf Beschw­erde ein­gelegt wor­den, zu der noch keine Entschei­dung erfol­gt ist. Doch die auf­schiebende Wirkung der Beschw­erde hat das Ober­lan­des­gericht auf Antrag von Face­book nach § 65 Abs. 3 GWB wegen ern­stlich­er Zweifel an der Recht­mäßigkeit der Ver­fü­gung ange­ord­net. Damit kann die Ver­fü­gung des Bun­deskartel­lamts bis zur Entschei­dung über die Beschw­erde nicht vol­l­zo­gen wer­den.

Dieser Argu­men­ta­tion des Ober­lan­des­gerichts Düs­sel­dorf ist der Bun­des­gericht­shof nicht gefol­gt: Sein­er Auf­fas­sung nach beste­hen wed­er ern­sthafte Zweifel an der mark­t­be­herrschen­den Stel­lung von Face­book auf dem deutschen Markt für soziale Net­zw­erke noch daran, dass Face­book diese mark­t­be­herrschende Stel­lung mit den vom Kartel­lamt unter­sagten Nutzungs­be­din­gun­gen miss­bräuch­lich aus­nutzt.

Der Bun­des­gericht­shof betont, dass hier­für nicht die vom Kartel­lamt in der ange­focht­e­nen Ver­fü­gung in den Vorder­grund gerück­te Frage maßge­blich ist, ob die Ver­ar­beitung und Nutzung von per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en der Face­book-Nutzer, die aus deren Nutzung des Inter­nets außer­halb von facebook.com und unab­hängig von einem Face­book-Login entste­hen, mit den Vorschriften der Daten­schutz-Grund­verord­nung in Ein­klang ste­ht.

Der sprin­gende Punkt ist vielmehr, dass Nutzungs­be­din­gun­gen miss­bräuch­lich sind, die den pri­vat­en Face­book-Nutzern keine Wahlmöglichkeit lassen,

- ob sie das Net­zw­erk mit ein­er inten­siv­eren Per­son­al­isierung des Nutzungser­leb­niss­es ver­wen­den wollen, die mit einem poten­ziell unbeschränk­ten Zugriff auf Charak­ter­is­ti­ka auch ihrer “Off-Facebook”-Internetnutzung durch Face­book ver­bun­den ist, oder

- ob sie sich nur mit ein­er Per­son­al­isierung ein­ver­standen erk­lären wollen, die auf den Dat­en beruht, die sie auf facebook.com selb­st preis­geben.

Nach gefes­tigter Recht­sprechung set­zt das Miss­brauch­surteil sowohl die Fest­stel­lung nachteiliger Wirkun­gen auf den betrof­fe­nen Märk­ten voraus als auch eine Abwä­gung aller beteiligten Inter­essen, die sich an der auf die Frei­heit des Wet­tbe­werbs gerichteten Funk­tion des GWB ori­en­tiert. Es beruht dabei im Wesentlichen auf fol­gen­den Über­legun­gen:

Seine Tätigkeit übt Face­book als Betreiber eines sozialen Net­zw­erks auf zwei Märk­ten aus. Es bietet zum einen pri­vat­en Nutzern die Plat­tform als Medi­um zur Darstel­lung der Per­son des Nutzers in ihren sozialen Beziehun­gen und zur Kom­mu­nika­tion an. Es ermöglicht zum anderen Unternehmen Wer­bung im Net­zw­erk und finanziert damit auch die Nutzer­plat­tform, für deren Nutzung die Nutzer kein (mon­etäres) Ent­gelt zahlen. Indem Face­book seinen Nutzern per­son­al­isierte Erleb­nisse und damit über die bloße Plat­tform­funk­tion hin­aus Kom­mu­nika­tion­sin­halte bere­itzustellen ver­spricht, ergeben sich allerd­ings fließende Übergänge und Ver­schränkun­gen zwis­chen Leis­tun­gen gegenüber den Nutzern und der Refi­nanzierung der Plat­tform­bere­it­stel­lung durch unter­schiedliche For­men der Online-Wer­bung.

Weit­er führt der Bun­des­gericht­shof aus, dass Face­book als mark­t­be­herrschen­der Net­zw­erk­be­treiber eine beson­dere Ver­ant­wor­tung für die Aufrechter­hal­tung des noch beste­hen­den Wet­tbe­werbs auf dem Markt sozialer Net­zw­erke trägt. Dabei ist auch die hohe Bedeu­tung zu berück­sichti­gen, die dem Zugriff auf Dat­en aus ökonomis­ch­er Per­spek­tive zukommt.

Nicht nur die Wahrung des Rechts auf infor­ma­tionelle Selb­st­bes­tim­mung, das auch durch die DSGVO geschützt ist, und ihre per­sön­liche Autonomie wird durch die fehlende Wahlmöglichkeit der Face­book-Nutzer beein­trächtigt. Vor dem Hin­ter­grund der hohen Wech­sel­hür­den, die für die Nutzer des Net­zw­erks beste­hen (“Lock-in-Effek­te”), stellt sie vielmehr auch eine kartell­rechtlich rel­e­vante Aus­beu­tung der Nutzer dar, weil der Wet­tbe­werb wegen der mark­t­be­herrschen­den Stel­lung von Face­book seine Kon­troll­funk­tion nicht mehr wirk­sam ausüben kann. Nach den Fest­stel­lun­gen des Bun­deskartel­lamts wün­schen erhe­bliche Teile der pri­vat­en Face­book-Nutzer einen gerin­geren Umfang der Preis­gabe per­sön­lich­er Dat­en. Bei funk­tion­ieren­dem Wet­tbe­werb auf dem Markt sozialer Net­zw­erke wäre ein entsprechen­des Ange­bot zu erwarten. Hier­auf kön­nten Nutzer auswe­ichen, für die der Umfang der Daten­preis­gabe ein wesentlich­es Entschei­dungskri­teri­um wäre.

Außer­dem sind die so aus­gestal­teten Nutzungs­be­din­gun­gen auch geeignet, den Wet­tbe­werb zu behin­dern. Zwar ist die Mark­t­stel­lung von Face­book in erster Lin­ie durch direk­te Net­zw­er­ke­ef­fek­te geprägt, da der Nutzen des Net­zw­erks für die pri­vat­en Nutzer wie für die wer­be­treiben­den Unternehmen mit der Gesamtzahl der dem Net­zw­erk angeschlosse­nen Per­so­n­en steigt. Die Mark­t­po­si­tion von Face­book kann auch nur dann erfol­gre­ich ange­grif­f­en wer­den, wenn es einem Konkur­renten gelingt, in über­schaubar­er Zeit eine für die Attrak­tiv­ität des Net­zes aus­re­ichende Zahl von Nutzern zu gewin­nen. Jedoch han­delt es sich bei dem Zugang zu Dat­en nicht nur auf dem Werbe­markt um einen wesentlichen Wet­tbe­werb­spa­ra­me­ter, son­dern auch auf dem Markt sozialer Net­zw­erke. Der Zugang von Face­book zu ein­er erhe­blich größeren Daten­ba­sis ver­stärkt die ohne­hin schon aus­geprägten “Lock-in-Effek­te” weit­er. Außer­dem verbessert diese größere Daten­ba­sis die Möglichkeit­en der Finanzierung des sozialen Net­zw­erks mit den Erlösen aus Wer­bev­erträ­gen, die eben­falls von Umfang und Qual­ität der zur Ver­fü­gung ste­hen­den Dat­en abhän­gen. Wegen der neg­a­tiv­en Auswirkun­gen auf den Wet­tbe­werb um Wer­bev­erträge lässt sich schließlich auch eine Beein­träch­ti­gung des Mark­tes für Online-Wer­bung nicht auss­chließen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschw­erdegerichts bedarf es insoweit kein­er Fest­stel­lung, dass es einen eigen­ständi­gen Markt für Online-Wer­bung für soziale Medi­en gibt und Face­book auch auf diesem Markt über eine mark­t­be­herrschende Stel­lung ver­fügt. Die Beein­träch­ti­gung muss nicht auf dem beherrscht­en Markt ein­treten, son­dern kann auch auf einem nicht beherrscht­en Drittmarkt ein­treten.

Aus diesen Grün­den hat der Bun­des­gericht­shof die Entschei­dung des Ober­lan­des­gerichts Düs­sel­dorf aufge­hoben, so das vom Bun­deskartel­lamt das Ver­bot durchge­set­zt wer­den darf.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 23. Juni2020 — KVR 69/19

  1. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 26.08.2019 – VI-Kart 1/19 (V[]