Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung bei einem E‑Mail-Dienst­leis­ter

Für die Anord­nung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung und ‑auf­zeich­nung kommt es nicht dar­auf an, ob die betrof­fe­ne Dienst­leis­te­rin Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te im Sin­ne des § 3 Nr. 24 TKG erbringt.

Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung bei einem E‑Mail-Dienst­leis­ter

§ 100a Abs. 1 Satz 1 StPO gestat­tet unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen, Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on – ein­schließ­lich dabei anfal­len­der Ver­kehrs­da­ten[1] – zu über­wa­chen und auf­zu­zeich­nen. Nach § 100a Abs. 4 Satz 1 StPO hat auf Grund der Anord­nung einer Über­wa­chung und Auf­zeich­nung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on jeder, der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te erbringt oder dar­an mit­wirkt, dem Gericht, der Staats­an­walt­schaft und ihren im Poli­zei­dienst täti­gen Ermitt­lungs­per­so­nen die­se Maß­nah­men zu ermög­li­chen und die erfor­der­li­chen Aus­künf­te unver­züg­lich zu erteilen.

Bei ver­sand­ten oder emp­fan­ge­nen E‑Mails han­delt es sich um Kom­mu­ni­ka­ti­on im Sin­ne der Vor­schrift selbst dann noch, wenn sie nach Kennt­nis­nah­me beim „Pro­vi­der“ zwi­schen- oder end­ge­spei­chert wer­den[2]. Der­ar­ti­ge Anbie­ter, wel­che die Kom­mu­ni­ka­ti­on mit­tels über das Inter­net wei­ter­ge­lei­te­ter E‑Mails ermög­li­chen, erbrin­gen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te im Sin­ne des § 100a Abs. 4 Satz 1 StPO unab­hän­gig davon, ob sie zugleich den Zugang zum Inter­net oder ledig­lich soge­nann­te „Over-the-top“-Dienste (OTT-Diens­te) bereit­stel­len[3].

Der Geset­zes­text stellt auf das Erbrin­gen von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten ab. Han­delt es sich bei der Kom­mu­ni­ka­ti­on über durch Inter­net­ver­bin­dun­gen ver­mit­tel­te E‑Mails um Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on[4], liegt es nach dem Wort­laut des § 100a Abs. 4 Satz 1 StPO nahe, dass der Betrei­ber eines E‑Mail-Diens­tes zugleich einen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst erbringt.

Die Geset­zes­sys­te­ma­tik steht einem sol­chen Ver­ständ­nis nicht ent­ge­gen. Ins­be­son­de­re ver­weist die Straf­pro­zess­ord­nung zur Bestim­mung der Begrif­fe „Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on“ und „Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst“ nicht auf das Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz, son­dern nimmt auf die­ses und die Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­Über­wa­chungs­ver­ord­nung ledig­lich in § 100a Abs. 4 Satz 2 StPO hin­sicht­lich der Fra­ge Bezug, ob und in wel­chem Umfang Vor­keh­run­gen zu tref­fen sind, um Über­wa­chungs­maß­nah­men zu ermög­li­chen. Obschon grund­sätz­lich bei der Aus­le­gung ein Rück­griff auf die fach­ge­setz­li­chen Defi­ni­tio­nen zuläs­sig ist[5], ergibt sich dar­aus nicht zwin­gend ein voll­stän­di­ger Gleich­lauf[6]. Viel­mehr sind die unter­schied­li­chen Rege­lungs­ge­gen­stän­de in den Blick zu neh­men, im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang mit­hin straf­ver­fah­rens­recht­li­che Ermitt­lungs­maß­nah­men einer­seits sowie die Wett­be­werbs­re­gu­lie­rung, die Infra­struk­tur­för­de­rung und die Gewähr­leis­tung von Dienst­leis­tun­gen im Bereich der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on[7] andererseits.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­che Ein­ord­nung ein­zel­ner Diens­te zwar von Belang, aber nicht ohne Wei­te­res aus­schlag­ge­bend. Daher kommt es nicht ent­schei­dend dar­auf an, dass Art. 21 Buchst. c der Richt­li­nie 2002/​21/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 07.03.2002 über einen gemein­sa­men Rechts­rah­men für elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze und ‑diens­te (Rah­men-RL) in der durch die Richt­li­nie 2009/​140/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 25.11.2009 geän­der­ten Fas­sung dahin aus­zu­le­gen ist, dass ein inter­net­ba­sier­ter E‑Mail-Dienst, der kei­nen Inter­net­zu­gang ver­mit­telt, nicht ganz oder über­wie­gend in der Über­tra­gung von Signa­len über elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze besteht und daher kei­nen „elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst“ im Sin­ne die­ser Bestim­mung dar­stellt[8]. Dies gilt umso mehr, als nach Erwä­gungs­grund Nr. 7 Rah­men-RL die Mög­lich­keit für jeden Mit­glied­staat unbe­rührt bleibt, „die erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu tref­fen, um den Schutz sei­ner wesent­li­chen Sicher­heits­in­ter­es­sen sicher­zu­stel­len, die öffent­li­che Ord­nung und die öffent­li­che Sicher­heit zu gewähr­leis­ten und die Ermitt­lung, Auf­klä­rung und Ver­fol­gung von Straf­ta­ten zu ermög­li­chen, wozu unter ande­rem gehört, dass die natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den spe­zi­fi­sche und ange­mes­se­ne Ver­pflich­tun­gen für Anbie­ter elek­tro­ni­scher Kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te fest­le­gen“. Hin­zu kommt, dass nach Art. 2 Nr. 4 Buchst. c der – in Deutsch­land kurz vor der Umset­zung ste­hen­den Richt­li­nie (EU) 2018/​1972 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 11.12.2018 über den euro­päi­schen Kodex für die elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on[9] inter­per­so­nel­le Kom­mui­ka­ti­ons­diens­te unter elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te fal­len[10].

Der Geset­zes­zweck spricht für das dar­ge­leg­te Ergeb­nis. Die Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung nach § 100a StPO hat die Auf­klä­rung und Ver­fol­gung schwe­rer Straf­ta­ten zum Ziel[11]. Dies erfor­dert, dass die Ermitt­lungs­be­hör­den tat­säch­lich auf die Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on zugrei­fen kön­nen. Eine sol­che Zugangs­mög­lich­keit zu einem bestimm­ten E‑Mail-Post­fach kann regel­mä­ßig allein des­sen Anbie­ter effek­tiv eröff­nen. Gera­de bei inter­net­ge­stütz­ten E‑Mail-Diens­ten, die los­ge­löst von dem Inter­net­zu­gang als sol­chem ange­bo­ten wer­den, wäre ange­sichts der viel­fäl­ti­gen Abruf­mög­lich­kei­ten über diver­se Inter­net­zu­gän­ge eine ander­wei­ti­ge Über­wa­chung schwer­lich möglich.

Der Gesetz­ge­ber hat den – dem jet­zi­gen § 100a Abs. 4 StPO weit­ge­hend ent­spre­chen­den[12] – § 100b Abs. 3 StPO durch das Gesetz zur Neu­re­ge­lung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung und ande­rer ver­deck­ter Ermitt­lungs­maß­nah­men sowie zur Umset­zung der Richt­li­nie 2006/​24/​EG vom 21.12.2007[13] zur Umset­zung von Art. 17 i.V.m. Art. 16 des Über­ein­kom­mens des Euro­pa­rats vom 23.11.2001 über Com­pu­ter­kri­mi­na­li­tät[14] aus­ge­wei­tet und dabei gese­hen, „dass sich Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chungs­maß­nah­men in effi­zi­en­ter Wei­se regel­mä­ßig nur unter Mit­wir­kung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­ter umset­zen las­sen“[15]. Den Begriff der Dienst­leis­ter hat er in die­sem Zusam­men­hang nicht näher defi­niert. Aller­dings geht Art. 1 Buchst. c des Über­ein­kom­mens über Com­pu­ter­kri­mi­na­li­tät von einem eher wei­ten Ver­ständ­nis des Dienst­an­bie­ters aus[16]. In der Begrün­dung eines aktu­el­len Gesetz­ent­wurfs zur Fort­ent­wick­lung der Straf­pro­zess­ord­nung nimmt die Bun­des­re­gie­rung an, dass bereits nach der­zei­ti­ger Rechts­la­ge der ver­deck­te Zugriff auf beim Pro­vi­der zwi­schen- oder end­ge­spei­cher­ter E‑Mail dem Anwen­dungs­be­reich des § 100a StPO unter­fal­le[17].

Dar­an gemes­sen erbrach­te die Mail-Dienst­leis­te­rin Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te im Sin­ne des § 100a Abs. 4 Satz 1 StPO und unter­lag dem­ge­mäß den sich dar­aus erge­ben­den Pflich­ten. Hier­für kommt es nicht dar­auf an, inwie­weit sie nach § 100a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. TKG und TKÜV bestimm­te Vor­keh­run­gen zu tref­fen hat­te. Gemäß § 110 Abs. 1 Satz 6 TKG bleibt von die­ser Vor­schrift die nun­mehr in § 100a Abs. 4 Satz 1 StPO ent­hal­te­ne grund­sätz­li­che Ver­pflich­tung nach § 100b Abs. 3 Satz 1 StPO aF unbe­rührt. Mit­hin sind eine tech­ni­sche Vor­hal­tungs­ver­pflich­tung und die Zuläs­sig­keit einer Über­wa­chungs­an­ord­nung zu unter­schei­den[18]. Eine wei­ter­ge­hen­de all­ge­mei­ne Erör­te­rung ist ange­sichts der geplan­ten Ände­rung des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes durch das – vom Bun­des­tag bereits ver­ab­schie­de­te – Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz[19] nicht erforderlich.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 28. April 2021 – StB 47/​20

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2018 – 3 StR 400/​17, BGHSt 63, 82 Rn. 5; BVerfG, Beschluss vom 20.12.2018 – 2 BvR 2377/​16, NJW 2019, 584 Rn. 44[]
  2. vgl. im Ein­zel­nen BGH, Beschluss vom 14.10.2020 – 5 StR 229/​19, NJW 2021, 1252 Rn. 14 ff.; Mey­er-Goß­ner/­Sch­mit­t/­Köh­ler, StPO, 63. Aufl., § 100a Rn. 6b[]
  3. vgl. auch LG Mün­chen I, Beschluss vom 04.12.2019 – 9 Qs 15/​19, MMR 2020, 336; Rottmeier/​Faber, MMR 2020, 339, 340; aA etwa Dieckmann/​Heidrich, MMR 2021, 179 ff.[]
  4. s. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 20.12.2018 – 2 BvR 2377/​16, NJW 2019, 584 Rn. 42 mwN; BGH, Beschluss vom 14.10.2020 – 5 StR 229/​19, NJW 2021, 1252 Rn. 15[]
  5. s. BVerfG, Beschluss vom 20.12.2018 – 2 BvR 2377/​16, NJW 2019, 584 Rn. 42; vgl. bereits BGH, Urteil vom 14.03.2003 – 2 StR 341/​02, BGHR StPO § 100a Ver­wer­tungs­ver­bot 13[]
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.07.2016 – 2 BvR 1454/​13, NJW 2016, 3508 Rn. 25 ff., 32[]
  7. s. § 1 TKG[]
  8. EuGH, Urteil vom 13.06.2019 – C‑193/​18 – Goog­le LLC /​Deutschland , NJW 2019, 2597; nach­fol­gend etwa OVG Nord­rhein-West­fa­len, Urteil vom 05.02.2020 – 13 A 17/​16, MMR 2020, 347[]
  9. ABl. L 321 S. 36[]
  10. vgl. dazu auch Erwä­gungs­grund Nr. 15, 17 der Richt­li­nie[]
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.03.2003 – 1 BvR 330/​96 u.a., BVerfGE 107, 299, 316[]
  12. vgl. BT-Drs. 18/​12785 S. 52[]
  13. BGBl. I S. 3198, 3200[]
  14. BGBl. II, 2008 S. 1242[]
  15. BT-Drs. 16/​5846 S. 47[]
  16. vgl. auch BT-Drs. 16/​7218 S. 42[]
  17. BT-Drs.19/27654 S. 62[]
  18. s. dazu bereits BGH, Beschluss vom 20.08.2015 – StB 7/​15, NStZ-RR 2015, 345 f.; vgl. auch Münch­Komm-StPO/­Gün­ther, § 100b Rn. 36; SSW-StPO/E­schel­bach, 4. Aufl., § 100a Rn. 23; NK-Gesam­tes Medi­en­recht/​Keller, 4. Aufl., 90. Abschnitt Rn. 13; von zur Müh­len, Zugrif­fe auf elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on, 2019, S. 270 ff.[]
  19. vgl. BT-Drs.19/26108; BT-PlPr.19/224, S. 28408[]