Feh­len­de Wahl­mög­lich­kei­ten der Face­book-Nut­zer bei den Nut­zungs­be­din­gun­gen

Als miss­bräuch­lich sind die Nut­zungs­be­din­gun­gen bei Face­book anzu­se­hen, da sie den pri­va­ten Face­book-Nut­zern kei­ne Wahl­mög­lich­keit las­sen,

Feh­len­de Wahl­mög­lich­kei­ten der Face­book-Nut­zer bei den Nut­zungs­be­din­gun­gen

- ob sie das Netz­werk mit einer inten­si­ve­ren Per­so­na­li­sie­rung des Nut­zungs­er­leb­nis­ses ver­wen­den wol­len – was mit einem mög­li­chen unbe­schränk­ten Zugriff auf ihre Daten der Inter­net­nut­zung auch jen­seits von Face­book ver­bun­den ist, oder

- ob sie sich nur mit einer Per­so­na­li­sie­rung ein­ver­stan­den erklä­ren wol­len, die auf den Daten beruht, die sie auf facebook.com selbst preis­ge­ben.

So hat der Bun­des­ge­richts­hof in dem hier vor­lie­gen­den Fall ent­schie­den und den Antrag auf Anord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung der Beschwer­de abge­lehnt. Die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf [1]) ist auf­ge­ho­ben wor­den. Damit darf das Bun­des­kar­tell­amt Face­book unter­sagt, sol­che Daten ohne wei­te­re Ein­wil­li­gung der pri­va­ten Nut­zer zu ver­ar­bei­ten.

Face­book hat in Irland sei­nen Sitz (Face­book Ire­land Limi­ted) und betreibt in Euro­pa das sozia­le Netz­werk Face­book, mit dem pri­va­ten Nut­zern eine Kom­mu­ni­ka­ti­ons­platt­form im Inter­net zur Ver­fü­gung gestellt wird. Wei­te­re Toch­ter­ge­sell­schaf­ten des Face­book-Kon­zerns bie­ten wei­te­re Inter­net­diens­te wie ins­be­son­de­re Insta­gram, Whats­App, Mas­quer­ade und Ocu­lus an.

Wer das sozia­le Netz­werk nut­zen will, muss als pri­va­ter Nut­zer kein Ent­gelt bezah­len. Ihre Teil­nah­me am Netz­werk setzt aber vor­aus, dass sie bei der Regis­trie­rung den Face­book-Nut­zungs­be­din­gun­gen zustim­men. Die­se sehen vor, dass Face­book jedem Nut­zer ein per­so­na­li­sier­tes Erleb­nis bereit­stellt. Dafür wer­den per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten des Nut­zers ver­wen­det, die Face­book aus der Nut­zung ande­rer kon­zern­ei­ge­ner Diens­te wie Insta­gram sowie aus sons­ti­gen Inter­net­ak­ti­vi­tä­ten des Nut­zers außer­halb von facebook.com zur Ver­fü­gung ste­hen. Die Nut­zungs­be­din­gun­gen neh­men auf eine Daten­richt­li­nie Bezug, in der die Erhe­bung und Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten näher erläu­tert wird.

Online-Wer­bung ist die Finan­zie­rungs­quel­le des Netz­wer­kes. Hier­zu kann zum einen Wer­bung auf Face­book-Sei­ten plat­ziert wer­den. Mit ver­schie­de­nen von Face­book bereit­ge­stell­ten Pro­gram­mier­schnitt­stel­len („Face­book Busi­ness Tools“) kön­nen Unter­neh­men zum ande­ren eige­ne Inter­net­sei­ten oder Anwen­dun­gen für Mobil­ge­rä­te (Apps) in viel­fäl­ti­ger Form mit Face­book-Sei­ten ver­bin­den. So kön­nen Face­book-Nut­zer über Plugins ihr Inter­es­se an die­sen Sei­ten oder bestimm­ten Inhal­ten bekun­den („Gefällt-mir-But­ton“ oder „Tei­len-But­ton“) oder Kom­men­ta­re abge­ben und sich über ein „Face­book-Log­in“ auf Inter­net­sei­ten Drit­ter mit ihren bei Face­book regis­trier­ten Nut­zer­da­ten ein­wäh­len. Über von Face­book ange­bo­te­ne Mess- und Ana­ly­se­funk­tio­nen und ‑pro­gram­me kann der Erfolg der Wer­bung eines Unter­neh­mens gemes­sen und ana­ly­siert wer­den. Dabei wird nicht nur das Ver­hal­ten der pri­va­ten Nut­zer auf Face­book-Sei­ten erfasst, son­dern über ent­spre­chen­de Schnitt­stel­len (Face­book Pixel) auch der Auf­ruf von Dritt­sei­ten, ohne dass der Nut­zer hier­für aktiv wer­den muss. Über die ana­ly­ti­schen und sta­tis­ti­schen Funk­tio­nen von „Face­book Ana­ly­tics“ erhal­ten Unter­neh­men aggre­gier­te Daten dar­über, wie Face­book-Nut­zer über ver­schie­de­ne Gerä­te, Platt­for­men und Inter­net­sei­ten hin­weg mit den von ihnen ange­bo­te­nen Diens­ten inter­agie­ren.

Zu dem hier vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ist es gekom­men, weil nach Auf­fas­sung des Bun­des­kar­tell­am­tes in der Ver­wen­dung der Nut­zungs­be­din­gun­gen ein Ver­stoß gegen das Ver­bot nach § 19 Abs. 1 GWB liegt, eine markt­be­herr­schen­de Stel­lung miss­bräuch­lich aus­zu­nut­zen. Face­book sei auf dem natio­na­len Markt der Bereit­stel­lung sozia­ler Netz­wer­ke markt­be­herr­schend. Es miss­brau­che die­se Stel­lung, indem es ent­ge­gen den Vor­schrif­ten der Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung (DSGVO) die pri­va­te Nut­zung des Netz­werks von sei­ner Befug­nis abhän­gig mache, ohne wei­te­re Ein­wil­li­gung der Nut­zer außer­halb von facebook.com gene­rier­te nut­zer- und nut­zer­ge­rä­te­be­zo­ge­ne Daten mit den per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten zu ver­knüp­fen, die aus der Face­book-Nut­zung selbst ent­ste­hen. Mit Beschluss vom 6. Febru­ar 2019 hat das Bun­des­kar­tell­amt Face­book und wei­te­ren Kon­zern­ge­sell­schaf­ten unter­sagt, ent­spre­chen­de Nut­zungs­be­din­gun­gen zu ver­wen­den und per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten ent­spre­chend zu ver­ar­bei­ten.

Gegen die­se Unter­las­sungs­ver­fü­gung ist beim Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf Beschwer­de ein­ge­legt wor­den, zu der noch kei­ne Ent­schei­dung erfolgt ist. Doch die auf­schie­ben­de Wir­kung der Beschwer­de hat das Ober­lan­des­ge­richt auf Antrag von Face­book nach § 65 Abs. 3 GWB wegen ernst­li­cher Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit der Ver­fü­gung ange­ord­net. Damit kann die Ver­fü­gung des Bun­des­kar­tell­amts bis zur Ent­schei­dung über die Beschwer­de nicht voll­zo­gen wer­den.

Die­ser Argu­men­ta­ti­on des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf ist der Bun­des­ge­richts­hof nicht gefolgt: Sei­ner Auf­fas­sung nach bestehen weder ernst­haf­te Zwei­fel an der markt­be­herr­schen­den Stel­lung von Face­book auf dem deut­schen Markt für sozia­le Netz­wer­ke noch dar­an, dass Face­book die­se markt­be­herr­schen­de Stel­lung mit den vom Kar­tell­amt unter­sag­ten Nut­zungs­be­din­gun­gen miss­bräuch­lich aus­nutzt.

Der Bun­des­ge­richts­hof betont, dass hier­für nicht die vom Kar­tell­amt in der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung in den Vor­der­grund gerück­te Fra­ge maß­geb­lich ist, ob die Ver­ar­bei­tung und Nut­zung von per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten der Face­book-Nut­zer, die aus deren Nut­zung des Inter­nets außer­halb von facebook.com und unab­hän­gig von einem Face­book-Log­in ent­ste­hen, mit den Vor­schrif­ten der Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung in Ein­klang steht.

Der sprin­gen­de Punkt ist viel­mehr, dass Nut­zungs­be­din­gun­gen miss­bräuch­lich sind, die den pri­va­ten Face­book-Nut­zern kei­ne Wahl­mög­lich­keit las­sen,

- ob sie das Netz­werk mit einer inten­si­ve­ren Per­so­na­li­sie­rung des Nut­zungs­er­leb­nis­ses ver­wen­den wol­len, die mit einem poten­zi­ell unbe­schränk­ten Zugriff auf Cha­rak­te­ris­ti­ka auch ihrer „Off-Facebook“-Internetnutzung durch Face­book ver­bun­den ist, oder

- ob sie sich nur mit einer Per­so­na­li­sie­rung ein­ver­stan­den erklä­ren wol­len, die auf den Daten beruht, die sie auf facebook.com selbst preis­ge­ben.

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung setzt das Miss­brauchs­ur­teil sowohl die Fest­stel­lung nach­tei­li­ger Wir­kun­gen auf den betrof­fe­nen Märk­ten vor­aus als auch eine Abwä­gung aller betei­lig­ten Inter­es­sen, die sich an der auf die Frei­heit des Wett­be­werbs gerich­te­ten Funk­ti­on des GWB ori­en­tiert. Es beruht dabei im Wesent­li­chen auf fol­gen­den Über­le­gun­gen:

Sei­ne Tätig­keit übt Face­book als Betrei­ber eines sozia­len Netz­werks auf zwei Märk­ten aus. Es bie­tet zum einen pri­va­ten Nut­zern die Platt­form als Medi­um zur Dar­stel­lung der Per­son des Nut­zers in ihren sozia­len Bezie­hun­gen und zur Kom­mu­ni­ka­ti­on an. Es ermög­licht zum ande­ren Unter­neh­men Wer­bung im Netz­werk und finan­ziert damit auch die Nut­zer­platt­form, für deren Nut­zung die Nut­zer kein (mone­tä­res) Ent­gelt zah­len. Indem Face­book sei­nen Nut­zern per­so­na­li­sier­te Erleb­nis­se und damit über die blo­ße Platt­form­funk­ti­on hin­aus Kom­mu­ni­ka­ti­ons­in­hal­te bereit­zu­stel­len ver­spricht, erge­ben sich aller­dings flie­ßen­de Über­gän­ge und Ver­schrän­kun­gen zwi­schen Leis­tun­gen gegen­über den Nut­zern und der Refi­nan­zie­rung der Platt­form­be­reit­stel­lung durch unter­schied­li­che For­men der Online-Wer­bung.

Wei­ter führt der Bun­des­ge­richts­hof aus, dass Face­book als markt­be­herr­schen­der Netz­werk­be­trei­ber eine beson­de­re Ver­ant­wor­tung für die Auf­recht­erhal­tung des noch bestehen­den Wett­be­werbs auf dem Markt sozia­ler Netz­wer­ke trägt. Dabei ist auch die hohe Bedeu­tung zu berück­sich­ti­gen, die dem Zugriff auf Daten aus öko­no­mi­scher Per­spek­ti­ve zukommt.

Nicht nur die Wah­rung des Rechts auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung, das auch durch die DSGVO geschützt ist, und ihre per­sön­li­che Auto­no­mie wird durch die feh­len­de Wahl­mög­lich­keit der Face­book-Nut­zer beein­träch­tigt. Vor dem Hin­ter­grund der hohen Wech­sel­hür­den, die für die Nut­zer des Netz­werks bestehen („Lock-in-Effek­te“), stellt sie viel­mehr auch eine kar­tell­recht­lich rele­van­te Aus­beu­tung der Nut­zer dar, weil der Wett­be­werb wegen der markt­be­herr­schen­den Stel­lung von Face­book sei­ne Kon­troll­funk­ti­on nicht mehr wirk­sam aus­üben kann. Nach den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­kar­tell­amts wün­schen erheb­li­che Tei­le der pri­va­ten Face­book-Nut­zer einen gerin­ge­ren Umfang der Preis­ga­be per­sön­li­cher Daten. Bei funk­tio­nie­ren­dem Wett­be­werb auf dem Markt sozia­ler Netz­wer­ke wäre ein ent­spre­chen­des Ange­bot zu erwar­ten. Hier­auf könn­ten Nut­zer aus­wei­chen, für die der Umfang der Daten­preis­ga­be ein wesent­li­ches Ent­schei­dungs­kri­te­ri­um wäre.

Außer­dem sind die so aus­ge­stal­te­ten Nut­zungs­be­din­gun­gen auch geeig­net, den Wett­be­werb zu behin­dern. Zwar ist die Markt­stel­lung von Face­book in ers­ter Linie durch direk­te Netz­wer­ke­ef­fek­te geprägt, da der Nut­zen des Netz­werks für die pri­va­ten Nut­zer wie für die wer­be­trei­ben­den Unter­neh­men mit der Gesamt­zahl der dem Netz­werk ange­schlos­se­nen Per­so­nen steigt. Die Markt­po­si­ti­on von Face­book kann auch nur dann erfolg­reich ange­grif­fen wer­den, wenn es einem Kon­kur­ren­ten gelingt, in über­schau­ba­rer Zeit eine für die Attrak­ti­vi­tät des Net­zes aus­rei­chen­de Zahl von Nut­zern zu gewin­nen. Jedoch han­delt es sich bei dem Zugang zu Daten nicht nur auf dem Wer­be­markt um einen wesent­li­chen Wett­be­werbs­pa­ra­me­ter, son­dern auch auf dem Markt sozia­ler Netz­wer­ke. Der Zugang von Face­book zu einer erheb­lich grö­ße­ren Daten­ba­sis ver­stärkt die ohne­hin schon aus­ge­präg­ten „Lock-in-Effek­te“ wei­ter. Außer­dem ver­bes­sert die­se grö­ße­re Daten­ba­sis die Mög­lich­kei­ten der Finan­zie­rung des sozia­len Netz­werks mit den Erlö­sen aus Wer­be­ver­trä­gen, die eben­falls von Umfang und Qua­li­tät der zur Ver­fü­gung ste­hen­den Daten abhän­gen. Wegen der nega­ti­ven Aus­wir­kun­gen auf den Wett­be­werb um Wer­be­ver­trä­ge lässt sich schließ­lich auch eine Beein­träch­ti­gung des Mark­tes für Online-Wer­bung nicht aus­schlie­ßen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts bedarf es inso­weit kei­ner Fest­stel­lung, dass es einen eigen­stän­di­gen Markt für Online-Wer­bung für sozia­le Medi­en gibt und Face­book auch auf die­sem Markt über eine markt­be­herr­schen­de Stel­lung ver­fügt. Die Beein­träch­ti­gung muss nicht auf dem beherrsch­ten Markt ein­tre­ten, son­dern kann auch auf einem nicht beherrsch­ten Dritt­markt ein­tre­ten.

Aus die­sen Grün­den hat der Bun­des­ge­richts­hof die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf auf­ge­ho­ben, so das vom Bun­des­kar­tell­amt das Ver­bot durch­ge­setzt wer­den darf.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 23. Juni2020 – KVR 69/​19

  1. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 26.08.2019 – VI-Kart 1/​19 (V[]