Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik darf weiterhin vor einem Einsatz der Antiviren-Software der Fa. Kapersky Labs Limited warnen. Das Bundesverfassungsgericht hat eine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen; es sei für Kapersky nicht unzumutbar, zunächst den Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren abwarten und in den Jahren bis dahin die BSI-Warnung hinzunehmen.
Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik hatte gegen die von Kapersky Labs vertriebene Virenschutzsoftware am 15.03.2022 eine Warnung ausgesprochen. Den auf Unterlassung und Widerruf der Warnung gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung lehnte das Verwaltungsgericht Köln ab[1]. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde blieb vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen ohne Erfolg[2].
Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Verfassungsbeschwerde, mit der ein Eilantrag verbunden ist. Das Bundesverfassungsgericht entschied nun, die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung anzunehmen. Die Verfassungsbeschwerde sei unzulässig, denn es sei nicht dargelegt, dass der in Art. 94 Abs. 2 Satz 2 GG angelegte Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) gewahrt worden sei. Damit wurde auch der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos (§ 40 Abs. 3 GOBVerfG).
Richten sich Verfassungsbeschwerden wie hier gegen Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, gebietet der Grundsatz der materiellen Subsidiarität regelmäßig die Erschöpfung des Rechtswegs in der Hauptsache, wenn Grundrechtsverletzungen gerügt werden, die sich auf die Hauptsache beziehen[3]. Anders liegt es, wenn Beschwerdeführende eine Rechtsverletzung geltend machen, die das Fachgericht gerade durch die Art und Weise der Bearbeitung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes verursacht hat. Das kann der Fall sein, wenn die sich aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG beziehungsweise Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art.20 Abs. 3 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an die vorläufige Rechtsschutzgewährung verkannt worden sind[4] oder der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt wurde[5].
Beschwerdeführende können allerdings für die Rüge von Grundrechtsverletzungen, die sich auf die Hauptsache beziehen, dann nicht auf den fachgerichtlichen Rechtsweg in der Hauptsache verwiesen werden, wenn die Durchführung des Hauptsacheverfahrens unzumutbar ist. Das ist der Fall, wenn der Rechtsbehelf in der Hauptsache vor den Fachgerichten von vornherein aussichtslos erscheint oder wenn die tatsächliche oder einfachrechtliche Lage zur verfassungsrechtlichen Beurteilung ausreichend geklärt ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG vom Erfordernis der Rechtswegerschöpfung abgesehen werden kann[6]. Regelmäßig soll dem Bundesverfassungsgericht infolge der fachgerichtlichen Vorprüfung der Beschwerdepunkte ein bereits eingehend geprüftes Tatsachenmaterial vorliegen und die Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch die sachnäheren Fachgerichte vermittelt werden[7]. Durch eine spätere Entscheidung dürfen den Beschwerdeführenden aber auch keine nicht mehr korrigierbaren, irreparablen Schäden drohen[8].
Danach hat die Beschwerdeführerin hier nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen dafür erfüllt wären, sich mit der Verfassungsbeschwerde gegen die im verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren ergangenen Entscheidungen wenden zu können.
Die Grundrechtsrügen – Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG – beziehen sich nicht auf das fachgerichtliche Eilverfahren. Die Beschwerdeführerin macht keine Verletzung ihrer dort zu beachtenden Verfahrensrechte geltend.
Das fachgerichtliche Verfahren in der Hauptsache ist nicht offensichtlich aussichtslos. Das Verwaltungsgericht ist aufgrund einer lediglich summarischen Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die vom Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik ausgesprochene Warnung zu der von der Beschwerdeführerin vertriebenen Virenschutzsoftware nach Maßgabe von § 7 des Gesetzes über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik als rechtmäßig erweise. Das Oberverwaltungsgericht kam nach Maßgabe des Beschwerdevorbringens zu keinem anderen Ergebnis. Damit ist die Hauptsache nicht entschieden. Eine vorrangige Erschöpfung des Rechtswegs in der Hauptsache ist der Beschwerdeführerin aus diesem Grund nicht unzumutbar.
Die Verfassungsbeschwerde ist auch nicht deshalb ausnahmsweise vor Inanspruchnahme fachgerichtlichen Rechtsschutzes zulässig, weil sie allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen aufwirft, die das Bundesverfassungsgericht auch ohne vorherige fachgerichtliche Aufbereitung der tatsächlichen und rechtlichen Entscheidungsgrundlagen beantworten könnte[9]. Vielmehr kommt es hier auch auf die tatsächlichen Umstände der Gewährleistung der Sicherheit in der Informationstechnik der von der Beschwerdeführerin vertriebenen Virenschutzsoftware an, die einer fachgerichtlichen Aufklärung und Aufbereitung bedürfen. Aus diesem Grund ist die Verfassungsbeschwerde auch nicht wegen allgemeiner Bedeutung nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG schon vor Ausschöpfung der Möglichkeit fachgerichtlichen Rechtsschutzes zulässig.
Es ist nicht ersichtlich, dass es für die Beschwerdeführerin unzumutbar wäre, den Rechtsweg in der Hauptsache zu beschreiten. Die Beschwerdeführerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass ihr bei Abwarten der Entscheidung im Hauptsacheverfahren ein schwerer und unabwendbarer Nachteil im Sinne von § 90 Abs. 2 BVerfGG droht. Es genügt insofern nicht, allgemein auf die voraussichtliche Dauer eines Hauptsacheverfahrens zu verweisen; vielmehr ist darzulegen, dass durch eine Verweisung auf die Hauptsache unabwendbare und irreparable Schäden drohen[8]. Hier weichen die mitgeteilten Zahlen zu etwaigen Umsatzeinbußen nicht nur erheblich von den Angaben im fachgerichtlichen Verfahren bezogen auf denselben Zeitpunkt ab, ohne dass die Verfassungsbeschwerde diesen Widerspruch plausibel aufklären würde. Aktuellere Zahlen werden auch nicht vorgetragen. Darüber hinaus wird angegeben, die Umsätze hätten sich schon vor der Warnung durch den Ausbruch des Krieges in der Ukraine verringert, was aber mit aktiver Kommunikation und Marketingmaßnahmen habe kompensiert werden können. Wie sich Kommunikation und Marketing nach der hier streitigen Warnung auswirkten, wird jedoch nicht dargelegt.
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 2. Juni 2022 – 1 BvR 1071/22
- VG Köln, Beschluss vom 01.04.2022 – 1 L 466/22[↩]
- OVG NRW, Beschluss vom 28.04.2022 – 4 B 473/22[↩]
- vgl. BVerfGE 77, 381 <401> 79, 275 <278 f.> 86, 15 <22 f.> stRspr[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.09.2014 – 1 BvR 23/14, Rn. 23[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16, Rn. 16[↩]
- vgl. BVerfGE 77, 381 <401 f.> 78, 290 <301 f.> 79, 275 <278 f.> 104, 65 <70 f.>[↩]
- vgl. BVerfGE 79, 1 <20> 86, 382 <386 f.> 114, 258 <279> dazu auch BVerfG, Beschluss vom 15.07.2020 – 1 BvR 1630/20, Rn. 14[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.09.2017 – 1 BvR 1719/17, Rn. 8[↩][↩]
- vgl. BVerfGE 150, 309 <327 Rn. 44>[↩]
