Störerhaftung des Internetproviders

Ein Telekom­mu­nika­tion­sun­ternehmen, das Drit­ten den Zugang zum Inter­net bere­it­stellt, kann von einem Rechtein­hab­er als Stör­er darauf in Anspruch genom­men wer­den, den Zugang zu Inter­net­seit­en zu unterbinden, auf denen urhe­ber­rechtlich geschützte Werke rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht wer­den. In die im Rah­men der Zumut­barkeit­sprü­fung vorzunehmende Abwä­gung sind die betrof­fe­nen union­srechtlichen und nationalen Grun­drechte des Eigen­tumss­chutzes der Urhe­ber­rechtsin­hab­er, der Berufs­frei­heit der Telekom­mu­nika­tion­sun­ternehmen und der Infor­ma­tions­frei­heit und der infor­ma­tionellen Selb­st­bes­tim­mung der Inter­net­nutzer einzubeziehen.

Störerhaftung des Internetproviders

Eine Stör­erhaf­tung des Ver­mit­tlers von Inter­net­zugän­gen kommt nur in Betra­cht, wenn der Rechtein­hab­er zunächst zumut­bare Anstren­gun­gen unter­nom­men hat, gegen diejeni­gen Beteiligten vorzuge­hen, die – wie der Betreiber der Inter­net­seite – die Rechtsver­let­zung selb­st began­gen haben oder wie der Host-Provider – zur Rechtsver­let­zung durch die Erbringung von Dien­stleis­tun­gen beige­tra­gen haben. Nur wenn die Inanspruch­nahme dieser Beteiligten scheit­ert oder ihr jede Erfol­gsaus­sicht fehlt und deshalb andern­falls eine Rechtss­chut­zlücke entstünde, ist die Inanspruch­nahme des Zugangsver­mit­tlers als Stör­er zumut­bar. Bei der Ermit­tlung der vor­rangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten hat der Rechtein­hab­er in zumut­barem Umfang Nach­forschun­gen anzustellen.

Bei der Beurteilung der Effek­tiv­ität möglich­er Sper­rmaß­nah­men ist auf die Auswirkun­gen der Sper­ren für den Zugriff auf die konkret bean­standete Inter­net­seite abzustellen. Die auf­grund der tech­nis­chen Struk­tur des Inter­nets beste­hen­den Umge­hungsmöglichkeit­en ste­hen der Zumut­barkeit ein­er Sper­ra­nord­nung nicht ent­ge­gen, sofern die Sper­ren den Zugriff auf rechtsver­let­zende Inhalte ver­hin­dern oder zumin­d­est erschw­eren.

Eine Sper­rung ist nicht nur dann zumut­bar, wenn auss­chließlich rechtsver­let­zende Inhalte auf der Inter­net­seite bere­it­ge­hal­ten wer­den, son­dern bere­its dann, wenn nach dem Gesamtver­hält­nis recht­mäßige gegenüber rechtswidri­gen Inhal­ten nicht ins Gewicht fall­en. Dass eine Sperre nicht nur für den kla­gen­den Rechtein­hab­er, son­dern auch für Dritte geschützte Schutzge­gen­stände erfasst, zu deren Gel­tend­machung der Rechtein­hab­er nicht ermächtigt ist, ste­ht ihrer Zumut­barkeit nicht ent­ge­gen.

Eine täter­schaftliche Hand­lung der Inter­net­providerin kommt nicht in Betra­cht.

Die Ver­ant­wortlichkeit als Täter oder Teil­nehmer geht der Stör­erhaf­tung zwar grund­sät­zlich vor. Die Rechtein­hab­erin macht im ovr­liegen­den Fall aber wed­er gel­tend noch beste­hen ander­weit­ige Anhalt­spunk­te dafür, dass die Inter­net­providerin die bean­stande­ten Hand­lun­gen selb­st began­gen hat oder daran etwa als Gehil­fin beteiligt war.

Auch ein unter dem Aspekt der Stör­erhaf­tung ver­fol­gter Unter­las­sungsanspruch beste­ht nicht.

Als Stör­er kann bei der Ver­let­zung absoluter Rechte auf Unter­las­sung in Anspruch genom­men wer­den, wer – ohne Täter oder Teil­nehmer zu sein – in irgen­dein­er Weise wil­lentlich und adäquatkausal zur Ver­let­zung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Stör­erhaf­tung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt wer­den kann, die die rechtswidrige Beein­träch­ti­gung nicht selb­st vorgenom­men haben, set­zt die Haf­tung des Stör­ers nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs die Ver­let­zung von Prüf­pflicht­en voraus. Deren Umfang bes­timmt sich danach, ob und inwieweit dem als Stör­er Inanspruchgenomme­nen nach den Umstän­den eine Prü­fung zuzu­muten ist. Ein­er all­ge­meinen Prü­fungspflicht von Dien­stean­bi­etern im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG für die von ihnen über­mit­tel­ten Dateien ste­ht § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG ent­ge­gen. Danach sind Dien­stean­bi­eter nicht verpflichtet, die von ihnen über­mit­tel­ten oder gespe­icherten Infor­ma­tio­nen zu überwachen oder nach Umstän­den zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hin­deuten. Nach dieser Vorschrift, die auf Art. 15 Abs. 1 der Richtlin­ie 2000/31/EG über den elek­tro­n­is­chen Geschäftsverkehr beruht, sind Überwachungspflicht­en all­ge­mein­er Art aus­geschlossen. Nicht aus­geschlossen sind dage­gen Überwachungspflicht­en in spez­i­fis­chen Fällen, die inner­staatliche Behör­den nach inner­staatlichem Recht anord­nen.

Bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang einem Provider, der den Zugang zum Inter­net ver­mit­telt, Prü­fund Sper­rpflicht­en zuge­mutet wer­den kön­nen, ist weit­er zu berück­sichti­gen, dass die Mit­glied­staat­en für den Bere­ich des Urhe­ber­rechts nach Art. 8 Abs. 3 der Richtlin­ie 2001/29/EG zur Har­mon­isierung bes­timmter Aspek­te des Urhe­ber­rechts und der ver­wandten Schutzrechte in der Infor­ma­tion­s­ge­sellschaft sicherzustellen haben, dass die Inhab­er nach der Richtlin­ie zu schützen­der Rechte gerichtliche Anord­nun­gen gegen Ver­mit­tler beantra­gen kön­nen, deren Dien­ste von einem Drit­ten zur Ver­let­zung dieser Rechte genutzt wer­den. Dem liegt die Erwä­gung zugrunde, dass die Ver­mit­tler oft­mals am besten in der Lage sind, Urhe­ber­rechtsver­stößen über das Inter­net ein Ende zu set­zen. Auch Art. 11 Satz 3 der Richtlin­ie 2004/48/EG zur Durch­set­zung der Rechte des geisti­gen Eigen­tums verpflichtet die Mit­glied­staat­en sicherzustellen, dass die Rechtein­hab­er eine Anord­nung gegen Mit­telsper­so­n­en beantra­gen kön­nen, deren Dien­ste von einem Drit­ten zwecks Ver­let­zung eines Rechts des geisti­gen Eigen­tums in Anspruch genom­men wer­den. Die Modal­itäten dieser Anord­nun­gen sind im Recht der Mit­glied­staat­en zu regeln. Die Richtlin­ie 2000/31/EG über den elek­tro­n­is­chen Geschäftsverkehr ste­ht dem nicht ent­ge­gen. Sie lässt vielmehr nach ihrem Artikel 12 Absatz 3 bezo­gen auf Dien­stean­bi­eter, die als Ver­mit­tler von einem Nutzer eingegebene Infor­ma­tio­nen in einem Kom­mu­nika­tion­snetz über­mit­teln oder den Zugang zu einem Kom­mu­nika­tion­snetz ver­mit­teln, die Möglichkeit unberührt, nach den Rechtssys­te­men der Mit­glied­staat­en vom Dien­stean­bi­eter zu ver­lan­gen, die Rechtsver­let­zung abzustellen oder zu ver­hin­dern.

Von den Grund­sätzen der Stör­erhaf­tung ist auch im vor­liegen­den Fall auszuge­hen.

Die Inter­net­providerin ist Dien­stean­bi­eterin im Sinne der § 2 Nr. 1, § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG. Sie ver­mit­telt den Zugang zu einem Kom­mu­nika­tion­snetz, weil sie es über die von ihr bere­it­gestell­ten Inter­net­zugänge Drit­ten ermöglicht, von deren Endgeräten aus auf das Inter­net zuzu­greifen.

Durch die Ver­mit­tlung des Zugangs hat die Inter­net­providerin nach der zutr­e­f­fend­en Beurteilung des Ober­lan­des­gerichts Köln einen adäquat kausalen Beitrag zu der vom Ober­lan­des­gericht Köln fest­gestell­ten Urhe­ber­rechtsver­let­zung geleis­tet. Nach dem Erwä­gungs­grund 59 der Richtlin­ie 2001/29/EG bezieht sich der in der Richtlin­ie ver­wen­dete Begriff des “Ver­mit­tlers” auf jede Per­son, die die Rechtsver­let­zung eines Drit­ten in Bezug auf ein geschütztes Werk in einem Netz überträgt. Zur Rechtsver­let­zung in diesem Sinne zählt das öffentliche Zugänglich­machen eines Schutzge­gen­stands. Da der Anbi­eter von Inter­net­zu­gangs­di­en­sten durch die Gewährung des Net­z­zu­gangs die Über­tra­gung ein­er solchen Rechtsver­let­zung im Inter­net zwis­chen seinem Kun­den und einem Drit­ten möglich macht, ist der Dien­stean­bi­eter an jed­er Über­tra­gung zwin­gend beteiligt, so dass seine Zugangs­di­en­ste im Sinne des Art. 8 Abs. 3 der Richtlin­ie 2001/29/EG zu ein­er Urhe­ber­rechtsver­let­zung genutzt wer­den.

Die Inter­net­providerin betreibt mit der Ver­mit­tlung des Zugangs zum Inter­net ein von der Recht­sor­d­nung gebil­ligtes und gesellschaftlich erwün­scht­es Geschäftsmod­ell, das als solch­es nicht in beson­der­er Weise die Gefahr von Urhe­ber­rechtsver­let­zun­gen schafft. Der vor­liegende Fall unter­schei­det sich von der Kon­stel­la­tion, in der der Gewer­be­treibende schon vor Erlan­gung der Ken­nt­nis von ein­er konkreten Ver­let­zung dazu verpflichtet ist, die Gefahr auszuräu­men, weil sein Geschäftsmod­ell von vorn­here­in auf Rechtsver­let­zun­gen durch die Nutzer angelegt ist oder er solche Rechtsver­let­zun­gen durch eigene Maß­nah­men fördert.

Der Inter­net­providerin dür­fen bei dieser Sach­lage keine Kon­troll­maß­nah­men aufer­legt wer­den, die ihr Geschäftsmod­ell wirtschaftlich gefährden oder ihre Tätigkeit unver­hält­nis­mäßig erschw­eren. Die Aufer­legung ein­er anlass­losen, all­ge­meinen Überwachungs- oder Nach­forschungspflicht kommt daher vor­liegend nicht in Betra­cht. Eine Prüf­pflicht der Inter­net­providerin im Hin­blick auf die Ver­mit­tlung des Zugangs zu den für die Rechtein­hab­erin­nen geschützten Musik­w­erken, deren Ver­let­zung die Wieder­hol­ungs­ge­fahr begrün­den kann, kon­nte daher erst entste­hen, nach­dem sie von den Rechtein­hab­erin­nen auf eine klare Rechtsver­let­zung in Bezug auf die konkreten Musik­w­erke hingewiesen wor­den war. Die Rechtein­hab­erin­nen haben die Inter­net­providerin mit anwaltlichem Schreiben vom 15.02.2010 auf die Rechtsver­let­zun­gen in Bezug auf die im Antrag genan­nten Werke hingewiesen. Die Inter­net­providerin hat dieser Abmah­nung keine Folge geleis­tet und den unverän­dert beste­hen­den Zugang zu den bean­stande­ten Down­load-Links des Inter­ne­tange­bots “Gold­e­sel” nicht unter­bun­den.

Die Annahme des Ober­lan­des­gerichts Köln, der Inter­net­providerin sei vor­liegend eine anlass­be­zo­gene Prüf­pflicht nicht zumut­bar, die ein­er bere­its erfol­gten Rechtsver­let­zung nach­fol­gt und erneuten Rechtsver­let­zun­gen vor­beugt, trifft im Ergeb­nis zu.

Das OLG Köln hat aus­ge­führt, bei der im Rah­men der Zumut­barkeit vorzunehmenden Abwä­gung seien die Grun­drechte der Rechtein­hab­erin­nen aus Art. 14 GG zu beacht­en. Auf Seit­en der Inter­net­providerin sei zu berück­sichti­gen, dass diese ein legit­imes und gesellschaftlich erwün­scht­es Geschäftsmod­ell betreibe, das auch nicht – anders als etwa ein Host-Provider, der Wer­bung für bei ihm gehostete rechtsver­let­zende Ange­bote mache – zu Rechtsver­let­zun­gen anreize. Dass das Geschäftsmod­ell des “Goldesel”-Angebots in der Zugänglich­machung über­wiegend rechtsver­let­zen­der Inhalte beste­he, sei hinge­gen für das Aus­maß der Pflicht­en der Inter­net­providerin uner­he­blich. Die Stör­erhaf­tung sei nicht sub­sidiär, doch müsse im Rah­men der Zumut­barkeit berück­sichtigt wer­den, dass Dritte etwa der Betreiber der bean­stande­ten Inter­net­seite oder sein Host-Provider – die Rechtsver­let­zun­gen effek­tiv­er abstellen kön­nten. Zugun­sten der Rechtein­hab­erin­nen sei allerd­ings zu unter­stellen, dass effek­tiv­er Rechtss­chutz in Rus­s­land, wo der Serv­er ste­he, nicht zu erlan­gen sei. Zu beacht­en sei fern­er, dass auf der Inter­net­seite “Gold­e­sel” nicht die geschützten Inhalte ange­boten wür­den, son­dern lediglich elek­tro­n­is­che Ver­weise zu diesen Inter­net­seit­en vorhan­den seien, und dass Nutzer auf andere entsprechende Seit­en auswe­ichen kön­nten. Durch eine DNS-Sperre oder eine IP-Sperre werde der Zugang zum Dienst “Gold­e­sel” ins­ge­samt block­iert, so dass der Zugriff auf dort befind­liche recht­mäßige Ange­bote betrof­fen sei. Nach der Schätzung der Rechtein­hab­erin­nen ver­weise “Gold­e­sel” auf ca.04.000 legal abruf­bare Dateien; dies sei eine für sich genom­men und erst recht im Ver­hält­nis zu den 120 stre­it­ge­gen­ständlichen Titeln der Rechtein­hab­erin­nen nicht zu ver­nach­läs­si­gende Anzahl. Die für Host-Provider gel­tende Erwä­gung, die Löschung recht­mäßiger Inhalte ste­he der Zumut­barkeit von Prüf­pflicht­en nicht ent­ge­gen, tre­ffe auf die reine Zugangsver­mit­tlung nicht zu. Das­selbe gelte für das im Falle von Host-Providern angenommene Erforder­nis, externe Links zu kon­trol­lieren. DNS- und IP-Sper­ren seien nur wenig effek­tiv; auch sei mit Gegen­maß­nah­men der Ange­bots­be­treiber zu rech­nen. IP-Sper­ren ver­hin­derten zudem den Zugriff auf sämtliche unter ein­er IP-Adresse erre­ich­bare Seit­en. Die Rechtein­hab­erin­nen kön­nten nicht garantieren, dass unter der vor­liegend beze­ich­neten IP-Adresse zukün­ftig auss­chließlich zum “Goldesel”-Angebot gehörende Seit­en erre­ich­bar seien. Zugun­sten der Inter­net­providerin sei ihr Grun­drecht auf unternehmerische Frei­heit zu beacht­en. Die Ein­führung und Unter­hal­tung von DNS-Sper­ren und vor allem von IP-Sper­ren erfordere admin­is­tra­tiv­en, tech­nis­chen und finanziellen Aufwand. IP-Sper­ren kön­nten zu Leis­tungsver­lus­ten führen, die durch den Ein­satz zusät­zlich­er Hard­ware aus­geglichen wer­den müsse. Die Rechtein­hab­erin­nen hät­ten zum fraglichen Aufwand lediglich vor­ge­tra­gen, die Inter­net­providerin ver­füge bere­its über die erforder­lichen Vor­rich­tun­gen, und zum oper­a­tiv­en und finanziellen Aufwand Sachver­ständi­gen­be­weis ange­boten. Dies sei man­gels Angabe eines unge­fähren Min­destaufwands unzure­ichend und stelle eine unzuläs­sige Aus­forschung dar. Die Inter­net­providerin sei ihrer sekundären Dar­legungslast gerecht gewor­den, indem sie die gegen­wär­tige Vorhal­tung der entsprechen­den Infra­struk­tur in Abrede gestellt und die für deren Ein­führung erforder­lichen Kosten auf min­destens 1 Mio. € geschätzt habe. Die Rechtein­hab­erin­nen hät­ten nicht dargelegt, welchen wirtschaftlichen Vorteil sie durch die begehrten Sper­ren erlan­gen wür­den. Selb­st wenn wirtschaftlich zumut­bare Maß­nah­men existierten, seien die Sper­ren unzu­mut­bar, weil sie auch legale Inhalte erfassten und nicht aus­re­ichend effek­tiv seien.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nach­prü­fung jeden­falls im Ergeb­nis stand.

Nach der Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union ist bei der Beurteilung, ob eine auf­grund der mit­glied­staatlichen Regelun­gen gegen den Zugangsver­mit­tler ergan­gene Anord­nung im Sinne des Art. 8 Abs. 3 der Richtlin­ie 2001/29/EG mit dem Union­srecht in Ein­klang ste­ht, ihre Vere­in­barkeit mit den betrof­fe­nen Grun­drecht­en der EU-Grun­drechtechar­ta zu prüfen. Die Mit­glied­staat­en haben bei der Umset­zung der Richtlin­ie 2001/29/EG fern­er darauf zu acht­en, dass sie ein angemessenes Gle­ichgewicht zwis­chen den durch die Union­srecht­sor­d­nung geschützten Grun­drecht­en sich­er­stellen. Das nationale Recht ist also unter Beach­tung der Grun­drechte der Europäis­chen Union und des Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satzes auszule­gen und anzuwen­den.

Die Grun­drechte sind auch nach deutschem Grun­drechtsver­ständ­nis im Rah­men der Beurteilung der Stör­erhaf­tung zu berück­sichti­gen. Sie sind zwar primär Abwehrrechte des Bürg­ers gegenüber dem Staat, die nicht unmit­tel­bar zwis­chen Pri­vat­en gel­ten, die jedoch als Verkör­pe­rung ein­er objek­tiv­en Wer­tord­nung auf die Ausle­gung des Pri­va­trechts – ins­beson­dere sein­er Gen­er­alk­lauseln ausstrahlen (sog. mit­tel­bare Drit­twirkung der Grun­drechte; grundle­gend BVer­fGE 7, 198, 205 ff. – Lüth, Urteil; vgl. Müller-Franken in Schmidt-Bleib­treu/Hof­man­n/Hen­necke, GG, 13. Aufl., Vorb. v. Art. 1 Rn. 22 mwN). Die betrof­fe­nen Grun­drechte der Beteiligten sind mithin bei der umfassenden Inter­essen­ab­wä­gung zu berück­sichti­gen, die im Rah­men der Stör­erhaf­tung bei der lediglich nach Art ein­er Gen­er­alk­lausel umschriebe­nen Bes­tim­mung zumut­bar­er Prü­fungspflicht­en vorzunehmen ist.

Weil nach Auf­fas­sung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union die union­srechtlichen Grun­drechte auf den mit­glied­staatlichen Umset­zungsakt ein­wirken, ist allerd­ings fraglich, welch­er Raum für eine nationale Grun­drecht­sprü­fung verbleibt. Das Bun­desver­fas­sungs­gericht übt seine Gerichts­barkeit über die Anwend­barkeit von abgeleit­etem Union­srecht in Deutsch­land, das als Rechts­grund­lage für ein Ver­hal­ten deutsch­er Gerichte und Behör­den in Anspruch genom­men wird, nicht mehr aus und über­prüft dieses Recht mithin nicht am Maßstab der Grun­drechte des Grundge­set­zes, solange die Europäis­che Union, ins­beson­dere die Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union, einen wirk­samen Schutz der Grun­drechte generell gewährleis­tet, der dem vom Grundge­setz jew­eils als unab­d­ing­bar gebote­nen Grun­drechtss­chutz im Wesentlichen gle­ich zu acht­en ist, ins­beson­dere den Wesens­ge­halt der jew­eili­gen Grun­drechte generell ver­bürgt. Des­gle­ichen misst das Bun­desver­fas­sungs­gericht eine inner­staatliche Rechtsvorschrift, die eine Richtlin­ie in deutsches Recht umset­zt, insoweit nicht an den Grun­drecht­en des Grundge­set­zes, als das Union­srecht keinen Umset­zungsspiel­raum lässt, son­dern zwin­gende Vor­gaben macht.

Zwin­gend ist im vor­liegen­den Fall die in Art. 8 Abs. 3 der Richtlin­ie 2001/29/EG sowie in Art. 11 Satz 3 der Richtlin­ie 2004/48/EG zum Aus­druck kom­mende union­srechtliche Vor­gabe, im Recht der Mit­glied­staat­en die Möglichkeit ein­er Anord­nung gegen Ver­mit­tler bere­itzustellen, deren Dien­ste für rechtsver­let­zende Hand­lun­gen genutzt wer­den. Ein Gestal­tungsspiel­raum verbleibt den Mit­glied­staat­en jedoch, soweit sie nach den Richtlin­ien die Modal­itäten der union­srechtlich vorge­se­henen Anord­nung gegen Ver­mit­tler fes­tle­gen kön­nen. Beste­ht ein solch­er Gestal­tungsspiel­raum, verbleibt es bei der Anwend­barkeit auch der deutschen Grun­drechte.

Zu Recht hat das Ober­lan­des­gericht Köln danach angenom­men, dass die Rechtein­hab­erin­nen sich als Rechtein­hab­er bei der Ver­fol­gung eines effek­tiv­en Urhe­ber­rechtss­chutzes auf die grun­drechtliche Gewährleis­tung des Eigen­tums gemäß Art. 17 Abs. 2 EU-Grun­drechtechar­ta und Art. 14 Abs. 1 GG berufen kön­nen, die das geistige Eigen­tum schützen. Auch wenn die Richtlin­ie 2001/29/EG nach ihrem Erwä­gungs­grund 9 ein hohes urhe­ber­rechtlich­es Schutzniveau bezweckt, so ist der durch das Union­srecht ver­bürgte Schutz des geisti­gen Eigen­tums wed­er schranken- noch bedin­gungs­los gewährleis­tet, son­dern in ein Gle­ichgewicht mit anderen Grun­drecht­en zu brin­gen.

Im Aus­gangspunkt zutr­e­f­fend ist weit­er die Annahme des Ober­lan­des­gerichts Köln, dass auf Seit­en des Dien­stean­bi­eters die Grun­drechte auf Berufs­frei­heit und auf unternehmerische Frei­heit zu berück­sichti­gen sind. Die Revi­sion rügt mit Recht, das Ober­lan­des­gericht Köln habe Vor­trag der Rechtein­hab­erin­nen hierzu nicht berück­sichtigt.

Das Recht auf unternehmerische Frei­heit gemäß Art. 16 EU-Grun­drechtechar­ta und das Grun­drecht der Berufs­frei­heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG erfassen auch die Art und Weise der unternehmerischen Tätigkeit. Dazu zählt die Frei­heit des Unternehmers, über seine wirtschaftlichen, tech­nis­chen und finanziellen Ressourcen zu ver­fü­gen. Mithin han­delt es sich bei Art und Umfang des vom Zugangsver­mit­tler aufzubrin­gen­den admin­is­tra­tiv­en, tech­nis­chen und finanziellen Aufwands für die Durch­set­zung ein­er Sper­ra­nord­nung um einen Aspekt, der im Rah­men der umfassenden Grun­drechtsab­wä­gung zu berück­sichti­gen ist. Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Gericht­shof der Europäis­chen Union den Wesens­ge­halt des Rechts auf unternehmerische Frei­heit durch eine Sper­ra­nord­nung nicht tang­iert sieht, wenn dem Dien­stean­bi­eter die Verpflich­tung aufer­legt wird, seine Ressourcen für eventuell kos­ten­trächtige Maß­nah­men einzuset­zen, die beträchtliche Auswirkun­gen auf die Aus­gestal­tung sein­er Tätigkeit haben oder schwierige und kom­plexe tech­nis­che Lösun­gen erfordern.

Vor diesem Hin­ter­grund ist die Annahme des Ober­lan­des­gerichts Köln, der Vor­trag der Rechtein­hab­erin­nen über die wirtschaftliche Zumut­barkeit der von der Inter­net­providerin zu tre­f­fend­en Maß­nah­men sei unzure­ichend, nicht frei von Rechts­fehlern.

Das Ober­lan­des­gericht Köln hat aus­ge­führt, die Rechtein­hab­erin­nen hät­ten lediglich vor­ge­tra­gen, die Inter­net­providerin ver­füge bere­its über die für die Ein­rich­tung von Sper­ren erforder­lichen tech­nis­chen Vor­rich­tun­gen, und hät­ten zum oper­a­tiv­en und finanziellen Aufwand Sachver­ständi­gen­be­weis ange­boten. Dies sei man­gels Angabe eines unge­fähren Min­destaufwands unzure­ichend und stelle eine unzuläs­sige Aus­forschung dar. Die Inter­net­providerin sei ihrer sekundären Dar­legungslast gerecht gewor­den, indem sie die gegen­wär­tige Vorhal­tung der entsprechen­den Infra­struk­tur in Abrede gestellt und die für deren Ein­führung erforder­lichen Kosten auf min­destens 1 Mio. € geschätzt habe. Diese Beurteilung durch das Ober­lan­des­gericht Köln hält der rechtlichen Nach­prü­fung nicht stand.

Noch zutr­e­f­fend ist der Aus­gangspunkt der Über­legun­gen des Ober­lan­des­gerichts Köln, bei der Zumut­barkeit der Sper­ra­nord­nung han­dele es sich um eine anspruchs­be­grün­dende Voraus­set­zung, deren tat­säch­liche Grund­lage der Anspruch­steller darzule­gen habe. Hat dieser keinen Ein­blick in die tech­nis­chen Möglichkeit­en und kann er von sich aus nicht erken­nen, ob dem in Anspruch genomme­nen Dien­stean­bi­eter der Ein­satz ein­er bes­timmten Maß­nahme im Hin­blick auf interne Betrieb­sabläufe zumut­bar ist, so ist der Dien­stean­bi­eter im Rah­men der ihn tre­f­fend­en sekundären Dar­legungslast gehal­ten, im Einzel­nen vorzu­tra­gen, welche Schutz­maß­nah­men er ergreifen kann und weshalb ihm – falls diese Maß­nah­men keinen lück­en­losen Schutz gewährleis­ten – weit­erge­hende Maß­nah­men nicht zuzu­muten sind. Erst ein solch­er Vor­trag ver­set­zt den Anspruch­steller in die Lage, sein­er­seits die Zumut­barkeit darzule­gen.

Nach diesem Maßstab kann der Vor­trag der Rechtein­hab­erin­nen, wie die Revi­sion zu Recht rügt, nicht als unbeachtlich ange­se­hen wer­den.

Die Rechtein­hab­erin­nen haben vor­ge­tra­gen, die Inter­net­providerin ver­füge über ein tech­nis­ches Sys­tem (“Traf­fic Man­age­ment”), das in der Telekom­mu­nika­tions­branche ver­bre­it­et sei und eine Sper­rung erlaube. Nach dem Vor­trag der Rechtein­hab­erin­nen ist fern­er in ein­er Pressemit­teilung der Inter­net­providerin von ein­er “hoch skalier­baren DNS-Infra­struk­tur” auf der Basis von Pro­duk­ten eines Anbi­eters von DNS­be­zo­ge­nen Dien­stleis­tun­gen die Rede. In einem Online-Hand­buch der Inter­net­providerin, so der Vor­trag der Rechtein­hab­erin­nen weit­er, biete die Inter­net­providerin selb­st IP-Fil­ter an. Die Rechtein­hab­erin­nen haben weit­er vor­ge­tra­gen, die Inter­net­providerin ver­füge über neun DNS-Serv­er und sie sei tech­nisch in der Lage, unko­r­rek­te DNS-Suchan­fra­gen automa­tisch zu ein­er unternehmen­seige­nen Such­seite umzuleit­en. Zum oper­a­tiv­en Aufwand der Sper­rmaß­nah­men haben die Rechtein­hab­erin­nen unter Vor­lage eines Parteigutacht­ens vor­ge­tra­gen, für eine DNS- oder IP-Sperre sei die Beschaf­fung zusät­zlich­er Hard­ware zunächst nicht erforder­lich, jedoch müsse unter bes­timmten Umstän­den – eine Tes­tumge­bung ein­gerichtet wer­den.

Die Rechtein­hab­erin­nen haben als Ton­trägerun­ternehmen keinen Ein­blick in die wirtschaftlichen und tech­nis­chen Gegeben­heit­en eines Telekom­mu­nika­tion­sun­ternehmens, das sich – wie die Inter­net­providerin – mit der Bere­it­stel­lung von Inter­net­zugän­gen befasst. Mit ihrem vorste­hend dargestell­ten Vor­trag haben die Rechtein­hab­erin­nen – wie die Revi­sion zu Recht gel­tend macht – daher der ihnen obliegen­den Dar­legungslast zum erforder­lichen Aufwand für Sper­rmaß­nah­men genügt. Im Rah­men der sekundären Dar­legungslast hat­te nun­mehr die Inter­net­providerin nicht nur die Exis­tenz eines solchen Sys­tems zu bestre­it­en, son­dern durch Vor­trag zur admin­is­tra­tiv­en und tech­nis­chen Ausstat­tung ihres Unternehmens für die Bere­it­stel­lung von Inter­net­zugän­gen die Rechtein­hab­erin­nen in die Lage zu ver­set­zen, zum erforder­lichen Aufwand von Sper­rmaß­nah­men näher vorzu­tra­gen und Beweis anzu­bi­eten. Auch mit der ohne Angabe ein­er näheren tat­säch­lichen Grund­lage geäußerten Kosten­schätzung in Höhe von 1 Mio. € ist die Inter­net­providerin der ihr obliegen­den sekundären Dar­legungslast nicht gerecht gewor­den.

Rechtlich nicht zu bean­standen ist die Annahme des Ober­lan­des­gerichts Köln, dass die Inter­net­providerin ein legit­imes, gesellschaftlich erwün­scht­es Geschäftsmod­ell betreibt, welch­es nicht im Sinne der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs von vorn­here­in auf eine urhe­ber­rechtsver­let­zende Nutzung angelegt ist. Hier­aus fol­gt aber lediglich, dass der Inter­net­providerin keine all­ge­meinen Überwachungs- oder Nach­forschungspflicht­en aufer­legt wer­den dür­fen. Solche ver­lan­gen die Rechtein­hab­erin­nen auch nicht.

Die Annahme des Ober­lan­des­gerichts Köln, die nur eingeschränk­te Effek­tiv­ität der DNS- bzw. IP-Sper­ren spreche im konkreten Fall gegen die Zumut­barkeit des begehrten Ver­bots, hält der rechtlichen Nach­prü­fung nicht stand.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­gerichts Köln sind die in Betra­cht kom­menden Sper­rmaß­nah­men der DNS- und IP-Sperre zwar tech­nisch möglich, aber nur wenig effek­tiv. Sie beseit­igten die Erre­ich­barkeit der bean­stande­ten Web­seit­en nicht voll­ständig, son­dern erschw­erten den Zugriff lediglich, weil die Web­seit­en über Umwege erre­ich­bar blieben. Die Nutzer kön­nten zudem auf ander­weit­ig im Inter­net zur Ver­fü­gung gestellte “ed2k”-Links auswe­ichen, die zumin­d­est teil­weise auch redak­tionell geprüft und daher aus Sicht der Nutzer gle­ich­w­er­tig seien. Weil auch der Dienst “eDon­key” selb­st über eine – wen­ngle­ich nicht mit Aus­sagen über den Datei­in­halt verse­hene – Such­funk­tion ver­füge, beein­trächtigte grund­sät­zlich nicht ein­mal der völ­lige Aus­fall sämtlich­er Link­seit­en die Funk­tions­fähigkeit des “eDonkey”-Netzwerks. Die von den Rechtein­hab­erin­nen vorgelegten Zahlen aus anderen europäis­chen Län­dern zur – das Auffind­en von Inhal­ten im Bit­Tor­rent-Net­zw­erk erle­ichtern­den – Seite “The Pirate Bay” zeigten, dass auch nach der Ein­rich­tung von Sper­ren sig­nifikante Nutzerzahlen verblieben seien. Maßge­blich für die Inter­essen der Rechtein­hab­erin­nen seien aber nicht die Zugriff­szahlen auf Link­seit­en dieser (auch vor­liegen­den) Art, son­dern der Daten­verkehr in den Net­zw­erken mit rechtsver­let­zen­den Inhal­ten, der nach Angaben der Rechtein­hab­erin­nen in den Län­dern mit Sper­ren um lediglich 11% zurück­ge­gan­gen, hinge­gen in Län­dern ohne Sper­ren um 15% gestiegen sei. Es sei auch mit Gegen­maß­nah­men der Seit­en­be­treiber zu rech­nen, die schnell auf andere Domains auswe­ichen kön­nten.

Der Gericht­shof der Europäis­chen Union ver­langt, dass die vom Zugangsver­mit­tler ver­langten Sper­rmaß­nah­men hin­re­ichend effek­tiv sind, um einen wirkungsvollen Schutz des Grun­drechts auf Eigen­tum sicherzustellen. Die Maß­nah­men müssen danach bewirken, dass uner­laubte Zugriffe auf die Schutzge­gen­stände ver­hin­dert oder zumin­d­est erschw­ert wer­den und dass die Inter­net­nutzer zuver­läs­sig vom Zugriff darauf abge­hal­ten wer­den. Bei der Anwen­dung dieses Maßstabs ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­gerichts Köln für die Frage der Effek­tiv­ität der Sper­rmaß­nah­men nicht auf ihren Ein­fluss auf die Gesamtheit der Zugriffe auf im “eDonkey”-Netzwerk vorge­hal­tene ille­gale Dateien abzustellen, son­dern auf die Auswirkun­gen der Sper­ren für den Zugriff auf die konkret bean­stande­ten Web­seit­en. Das Effizien­zkri­teri­um ist maß­nah­me­be­zo­gen zu ver­ste­hen, weil andern­falls die Rechtein­hab­er ger­ade im Fall von massen­haft began­genen Rechtsver­let­zun­gen im Inter­net schut­z­los wären. Eben­so wenig wie der Ver­let­zer eines absoluten Rechts durch den Hin­weis auf die Fort­dauer ein­er von der bean­stande­ten Hand­lung unab­hängi­gen Ver­let­zung des­sel­ben Rechts einem Ver­bot ent­ge­hen kann, ste­ht dem Stör­er die Beru­fung darauf offen, dass die gegen ihn begehrte Maß­nahme die auf anderem Wege erfol­gende Beein­träch­ti­gung des geschützten Rechts nicht ver­hin­dert. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­gerichts Köln spricht es fern­er nicht gegen die Zumut­barkeit der Inanspruch­nahme eines Inter­net-Zugangsver­mit­tlers, dass Betreiber ille­galer Inter­ne­tange­bote im Falle von Sper­ren schnell auf andere Domains auswe­ichen kön­nten, weil auch dies den Rechtein­hab­er im Ergeb­nis recht­los stellte.

Die auf­grund der tech­nis­chen Gegeben­heit­en des Inter­nets stets beste­hende Umge­hungsmöglichkeit spricht nicht gegen die Zumut­barkeit ein­er Sper­rung. Nach Auf­fas­sung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union sind Maß­nah­men, die uner­laubte Zugriffe auf die Schutzge­gen­stände ver­hin­dern oder zumin­d­est erschw­eren und die Inter­net­nutzer zuver­läs­sig vom Zugriff darauf abhal­ten, im Rah­men der Gesamtab­wä­gung auch dann zuläs­sig, wenn sie nicht geeignet sind, die Rechtsver­let­zung voll­ständig abzustellen. Im vor­liegen­den Zusam­men­hang kann nicht ohne weit­eres angenom­men wer­den, dass eine Vielzahl von Nutzern wil­lens und auf­grund ihres tech­nis­chen Wis­sens in der Lage ist, etwaige Sper­ren zu umge­hen. Erfol­glose Zugriffsver­suche dürften vielmehr das Unrechts­be­wusst­sein der Nutzer ver­stärken und deren Bere­itschaft, die Sper­ren zu umge­hen, ent­ge­gen­wirken. Angesichts des Umstands, dass jeden­falls der zunächst gewählte Zugangsweg zu den rechtswidri­gen Inhal­ten durch die Sper­ren unter­bun­den wird, ver­mag die bloße Möglichkeit der Umge­hung, deren Wahrnehmung nach Art und Umfang nicht zu prog­nos­tizieren ist, die Annahme hin­re­ichen­der Effek­tiv­ität der Sper­ren nicht zu erschüt­tern.

Eben­so wenig sprechen etwaige Gegen­maß­nah­men der Betreiber der Inter­net­seit­en mit rechtswidri­gen Inhal­ten gegen die Zumut­barkeit ein­er Sper­rung. Andern­falls wären die Inhab­er von Urhe­berund anderen Schutzrecht­en gegenüber Rechtsver­let­zun­gen im Inter­net schut­z­los gestellt. Der Umstand, dass die Betreiber durch häu­fi­gen Wech­sel des Host-Providers oder Ver­lagerung des Server­stan­dortes in Län­der, in denen eine effek­tive gerichtliche Ver­fol­gung erschw­ert ist, der Rechtsver­fol­gung zu ent­ge­hen ver­suchen kön­nten, stärkt vielmehr die Notwendigkeit, durch Sper­rver­lan­gen auf der Ebene des Access-Providers den Auswe­ichver­suchen der Web­seit­en­be­treiber zu begeg­nen.

Danach sind auf der Grund­lage des vom Ober­lan­des­gericht Köln herange­zo­ge­nen Vor­trags der Rechtein­hab­erin­nen sowie bei Anle­gung des zutr­e­f­fend­en rechtlichen Maßstabs sowohl die DNS- als auch die IP-Sperre als hin­re­ichend effek­tiv anzuse­hen, weil nach den von den Rechtein­hab­erin­nen ange­führten Erfahrun­gen mit ver­gle­ich­baren Sper­ren in anderen europäis­chen Län­dern zu erwarten ist, dass sie die inländis­chen Zugriffe auf die vor­liegend bean­stande­ten Web­seit­en eben­falls in rel­e­van­tem Umfang ver­ringern. Zur Effek­tiv­ität der URL-Sper­ren hat das Ober­lan­des­gericht Köln keine näheren Fest­stel­lun­gen getrof­fen, so dass für das Revi­sionsver­fahren von deren Effek­tiv­ität auszuge­hen ist.

Das Ober­lan­des­gericht Köln hat im Rah­men der Zumut­barkeit im Aus­gangspunkt zu Recht geprüft, inwieweit die von den Rechtein­hab­erin­nen begehrten Sper­ren auch recht­mäßige Inhalte auf den betrof­fe­nen Inter­net­seit­en block­ieren. Seine Fest­stel­lung, URL-Sper­ren ver­mieden eine Block­ierung recht­mäßiger Inhalte, nimmt die Revi­sion als für die Rechtein­hab­erin­nen gün­stig hin. Die weit­ere Fest­stel­lung des Ober­lan­des­gerichts Köln, die vor­liegend von DNS- und IP-Sper­ren miter­fassten recht­mäßi­gen Inhalte seien nicht ver­nach­läs­si­genswert und dieser Umstand spreche gegen die Zumut­barkeit der begehrten Sper­ra­nord­nung, hält der rechtlichen Nach­prü­fung allerd­ings nicht stand.

Das Ober­lan­des­gericht Köln ist davon aus­ge­gan­gen, dass sich auf der Seite “Goldesel.to” neben rechtswidri­gen auch recht­mäßige Ange­bote befan­den. Durch die Sper­ren würde den Kun­den der Inter­net­providerin generell der Zugang auf sämtliche dort ver­füg­baren Links ver­wehrt und somit den Rechtein­hab­erin­nen ein weit über ihre im Rechtsstre­it gel­tend gemacht­en auss­chließlichen Nutzungsrechte hin­aus­ge­hen­der Schutz zuge­bil­ligt. Die Rechtein­hab­erin­nen seien nicht als zur Ver­fol­gung der Rechte an urhe­ber­rechtlich geschützten Werken Drit­ter ermächtigt anzuse­hen; von einem mut­maßlichen Ein­ver­ständ­nis dieser Rechtein­hab­er könne nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil ein Teil der Werke in bes­timmten Mit­glied­staat­en geme­in­frei sein oder von den Urhe­bern kosten­los ins Inter­net eingestellt wor­den sein kön­nten. Bei Zugrun­dele­gung der Schätzung der Rechtein­hab­erin­nen ver­weise “Gold­e­sel” auf etwa 4.000 legal abruf­bare Dateien. Dies sei eine für sich genom­men und erst recht im Ver­hält­nis zu den 120 stre­it­ge­gen­ständlichen Titeln der Rechtein­hab­erin­nen nicht zu ver­nach­läs­si­gende Anzahl. Zu berück­sichti­gen sei weit­er­hin, dass auf der Seite “Goldesel.to” ein Mei­n­ungs­fo­rum vorge­hal­ten und Wer­bung von Drit­tun­ternehmen präsen­tiert werde, wen­ngle­ich jeden­falls Wer­be­treibende, die Wer­bung auf ein­er den Zugang zu über­wiegend rechtsver­let­zen­den Inhal­ten ver­mit­tel­nden Seite betrieben, nicht in beson­derem Maße schutzwürdig seien.

Im Hin­blick auf das Grun­drecht der Inter­net­nutzer auf Infor­ma­tions­frei­heit (Art. 11 Abs. 1 EU-Grun­drechtechar­ta, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) ver­langt der Gericht­shof der Europäis­chen Union, dass Sper­rmaß­nah­men streng zielo­ri­en­tiert sind, indem sie die Urhe­ber­rechtsver­let­zung been­den, ohne Inter­net­nutzern die Möglichkeit zu nehmen, recht­mäßig Zugang zu Infor­ma­tio­nen zu erlan­gen.

Die Prob­lematik der Mit­be­trof­fen­heit legaler Inhalte (sog. “Overblock­ing”) ist im Hin­blick auf die gewählte Sper­rmeth­ode zum einen rel­e­vant, wenn durch die Sper­rung ein­er IP-Adresse die Erre­ich­barkeit weit­er­er, unter der­sel­ben IP-Adresse vorge­hal­tener Web­seit­en unter­bun­den wird. Zum anderen kön­nen sich auf der jew­eili­gen Web­seite sowohl ille­gale als auch legale Ange­bote befind­en. Vor­liegend ist nach dem Vor­trag der Rechtein­hab­erin­nen die im Antrag genan­nte IP-Adresse mit vier Web­seit­en verknüpft, die sämtlich zum “Goldesel”-Angebot zählten, so dass ander­weit­ige Inter­net-Seit­en mit möglicher­weise legalem Inhalt von ein­er IP-Sperre nicht betrof­fen wären.

Soll sich der Anbi­eter eines auf Rechtsver­let­zun­gen angelegten Geschäftsmod­ells nicht hin­ter weni­gen legalen Ange­boten ver­steck­en kön­nen, liegt es auf der Hand, dass eine Sper­rung nicht nur dann zuläs­sig sein kann, wenn auss­chließlich rechtswidrige Infor­ma­tio­nen auf der Web­seite bere­it­ge­hal­ten wer­den. Im Rah­men der Grun­drechtsab­wä­gung hat auch der Gericht­shof der Europäis­chen Union das Kri­teri­um der stren­gen Zielo­ri­en­tierung dahinge­hend for­muliert, dass die ergrif­f­e­nen Sper­rmaß­nah­men den Inter­net­nutzern die Möglichkeit, in recht­mäßiger Weise Zugang zu den ver­füg­baren Infor­ma­tio­nen zu erhal­ten, “nicht unnötig” voren­thal­ten dür­fen. In der das File-Host­ing betr­e­f­fend­en Recht­sprechung hat der Bun­des­gericht­shof zudem anerkan­nt, dass die Erfül­lung von Prüf­pflicht­en im Inter­esse eines wirk­samen Schutzes des Urhe­ber­rechts nicht unzu­mut­bar ist, auch wenn dies im Einzelfall zu ein­er Löschung recht­mäßiger Inhalte führt, sofern auf diese Weise die legale Nutzung des Ange­bots des Dien­stean­bi­eters nur in geringem Umfang eingeschränkt und dessen Geschäftsmod­ell dadurch nicht grundle­gend in Frage gestellt wird. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­gerichts Köln ist deshalb nicht auf eine absolute Zahl recht­mäßiger Ange­bote auf der jew­eili­gen Seite, son­dern auf das Gesamtver­hält­nis von recht­mäßi­gen zu rechtswidri­gen Inhal­ten abzustellen und zu fra­gen, ob es sich um eine nicht ins Gewicht fal­l­ende Größenord­nung von legalen Inhal­ten han­delt. Dass die Rechtein­hab­erin­nen ihre Ansprüche lediglich auf Rechte an 120 Musik­titeln stützen, eine Sperre jedoch über diese Titel hin­aus auch Ver­weise der bean­stande­ten Inter­net­seit­en auf urhe­ber­rechtlich geschützte Werke Drit­ter erfassen würde, zu deren Gel­tend­machung die Rechtein­hab­erin­nen nicht ermächtigt wor­den sind, ist in diesem Zusam­men­hang ohne Bedeu­tung.

Auf der Grund­lage des vom Ober­lan­des­gericht Köln herange­zo­ge­nen Rechtein­hab­er­vor­trags, demzu­folge recht­mäßige Inhalte auf der Inter­net­seite “Goldesel.to” mit einem Anteil von nur 4% vertreten sind, scheit­ert die Annahme der Zumut­barkeit von Sper­rmaß­nah­men nicht an der Betrof­fen­heit recht­mäßiger Ange­bote.

Für die Recht­mäßigkeit ein­er Anord­nung unter dem Aspekt der Infor­ma­tions­frei­heit ist nach Auf­fas­sung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union weit­er erforder­lich, dass die nationalen Ver­fahrensvorschriften den Inter­net­nutzern ermöglichen, ihre Rechte nach Bekan­ntwer­den der vom Anbi­eter getrof­fe­nen Sper­rmaß­nah­men vor Gericht gel­tend zu machen. Diesem Erforder­nis kann im nationalen Recht dadurch Rech­nung getra­gen wer­den, dass Inter­net­nutzer ihre Rechte gegenüber dem Zugang­sprovider auf der Grund­lage des zwis­chen ihnen beste­hen­den Ver­tragsver­hält­niss­es gerichtlich gel­tend machen kön­nen.

Der rechtlichen Nach­prü­fung hält auch die Annahme des Ober­lan­des­gerichts Köln nicht stand, die Rechtein­hab­erin­nen hät­ten nicht hin­re­ichend dargelegt, welchen wirtschaftlichen Vorteil sie durch die begehrten Sper­rmaß­nah­men erzie­len wür­den.

Die Erlan­gung eines konkret zu bez­if­fer­n­den wirtschaftlichen Vorteils für die Rechtein­hab­erin­nen ist nicht Voraus­set­zung für die Zumut­barkeit ein­er Sper­ra­nord­nung gegen Access-Provider. Die Rechtein­hab­erin­nen müssen sich auf wirk­same Weise gegen die Ver­let­zung ihrer urhe­ber­rechtlich geschützten Posi­tio­nen zur Wehr set­zen kön­nen. Im Rah­men der Zumut­barkeits­be­tra­ch­tung kommt es allein darauf an, ob weit­ere Rechtsver­let­zun­gen auf wirk­same Weise abgestellt oder erschw­ert wer­den, ohne dass weit­ere konkrete wirtschaftliche Vorteile auf Seit­en der Rechtein­hab­er hinzutreten müssten.

Ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­gerichts Köln kommt dem Fer­n­meldege­heim­nis gemäß Art. 10 Abs. 1 GG und dem Grun­drecht aus Art. 7 EU-Grun­drechtechar­ta auf Achtung der Kom­mu­nika­tion im Rah­men der Abwä­gung keine maßge­bliche Bedeu­tung zu.

Für die Beurteilung der Frage, ob die zur Umset­zung des begehrten Ver­bots erforder­lichen Maß­nah­men an Art. 10 Abs. 1 GG und Art. 7 EU-Grun­drechtechar­ta zu messen sind, sind die Fest­stel­lun­gen zugrunde zu leg­en, die das Ober­lan­des­gericht Köln zu deren tech­nis­chen Voraus­set­zun­gen getrof­fen hat. Danach kann das gegenüber der Inter­net­providerin begehrte Ver­bot, ihren Kun­den Zugang zu den über den Inter­net­di­enst “Gold­e­sel” abruf­baren Ton­trägern zu ver­mit­teln, durch drei tech­nis­che Meth­o­d­en – eine DNS-Sperre, eine IP-Sperre oder eine URL-Sperre durch Ver­wen­dung eines “Zwangs-Prox­ys” – umge­set­zt wer­den.

Die DNS-Sperre zielt auf das “Domain Name Sys­tem” (DNS), bei dem nach Art eines Tele­fon­buchs – jed­er Domain-Beze­ich­nung eine numerische IP-Adresse zuge­ord­net ist, die bei der Eingabe eines Domain­na­mens in die Browserzeile durch den DNS-Serv­er des Zugang­sproviders aufge­fun­den wird, so dass die Anfrage an den Serv­er mit der entsprechen­den IP-Adresse weit­ergeleit­et wer­den kann. Die DNS-Sperre beste­ht darin, dass die Zuord­nung von Domain-Beze­ich­nung und IP-Adresse auf dem DNS-Serv­er des Zugang­sproviders ver­hin­dert wird, so dass die betrof­fene Domain-Beze­ich­nung – gle­ich­sam wie bei ein­er Löschung eines Tele­fon­buchein­trags – nicht mehr zur entsprechen­den Inter­net­seite führt, die allerd­ings unter der IP-Adresse weit­er­hin erre­ich­bar ist.

Die IP-Sperre set­zt bei der IP-Adresse (Inter­net-Pro­to­col-Adresse) ein­er Web­seite an, über die diese im Inter­net aufge­fun­den wird, indem durch eine Änderung in der bei dem Zugang­sprovider betriebe­nen Rout­ingta­belle die Weit­ersendung von Dat­en an die Zieladresse, die ges­per­rt wer­den soll, ver­hin­dert wird. Sie führt dazu, dass sämtliche unter der IP-Adresse betriebe­nen Seit­en nicht erre­ich­bar sind.

Die URL-Sperre durch Ver­wen­dung eines “Zwangs-Prox­ys” bewirkt, dass der Zugriff auf durch die URL (Uni­form Resource Loca­tor) iden­ti­fizier­bare einzelne Seit­en eines Inter­ne­tauftritts ges­per­rt wird. Hierzu wird der gesamte Daten­verkehr über einen geson­derten Serv­er geleit­et (“Zwangs-Proxy”), der in der Lage ist, die in die Daten­pakete der Nutzer­an­frage einge­bet­tete Infor­ma­tion zur URL zu analysieren (“Deep pack­et inspec­tion”).

Das Grun­drecht des Art. 10 Abs. 1 GG gewährleis­tet den Schutz vor jed­er Ken­nt­nis­nahme, Aufze­ich­nung und Ver­w­er­tung der Kom­mu­nika­tion­sin­halte oder dat­en durch den Staat und begrün­det zugle­ich – auch soweit es sich (wie vor­liegend) um von Pri­vat­en betriebene Telekom­mu­nika­tion­san­la­gen han­delt – eine Schutzpflicht des Staates gegen unbefugte Ken­nt­niser­lan­gung Drit­ter. Brief, Post- und Fer­n­meldege­heim­nis gewährleis­ten die freie Ent­fal­tung der Per­sön­lichkeit durch einen pri­vat­en, vor der Öffentlichkeit ver­bor­ge­nen Aus­tausch von Nachricht­en, Gedanken und Mei­n­un­gen als Infor­ma­tio­nen. Anknüp­fungspunkt des Schutzes von Art. 10 Abs. 1 GG ist stets der nichtöf­fentliche Aus­tausch konkreter Kom­mu­nika­tion­steil­nehmer; dage­gen unter­fällt an die All­ge­mein­heit gerichtete Kom­mu­nika­tion nicht dieser Vorschrift. Bezo­gen auf Inter­netkom­mu­nika­tion hat das Bun­desver­fas­sungs­gericht etwa Mail­dien­ste, Chat­di­en­ste und nichtöf­fentliche Diskus­sions­foren als vom Schutzbere­ich des Art. 10 Abs. 1 GG erfasst ange­se­hen. Die bloße Ver­hin­derung von Kom­mu­nika­tion fällt nicht in den Schutzbere­ich des Art. 10 Abs. 1 GG.

Die Beurteilung der vor­liegend in Rede ste­hen­den Sper­rmaß­nah­men anhand des Maßstabes des Art. 10 Abs. 1 GG ist umstrit­ten. Stellt man auf das Kri­teri­um der Öffentlichkeit ab, so ist das an eine unbes­timmte Vielzahl von Adres­sat­en gerichtete Ange­bot von Links zum Down­load im Inter­net keine ver­trauliche Indi­vid­u­alkom­mu­nika­tion, son­dern als öffentlich­es Ange­bot vom Schutzbere­ich des Art. 10 Abs. 1 GG nicht erfasst. Nach ander­er Auf­fas­sung tang­iert zwar nicht die DNS-Sperre, sehr wohl aber die IP- und die URL-Sperre die durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützte Ver­traulichkeit der Kom­mu­nika­tion. Zur Begrün­dung wird ange­führt, für die Unter­schei­dung zwis­chen Indi­vid­ual- und Massenkom­mu­nika­tion im Inter­net sei eine Auswer­tung erforder­lich, die Rückschlüsse auf Nutzer und Kom­mu­nika­tion­sin­halte zulassen kön­nte.

Der Bun­des­gericht­shof schließt sich der Auf­fas­sung an, dass bei Anwen­dung der gebote­nen tele­ol­o­gis­chen Betra­ch­tungsweise sämtliche hier erörterten Zugangssper­ren nicht den Schutzbere­ich des Art. 10 Abs. 1 GG berühren.

Der Schutzbere­ich des Art. 10 Abs. 1 GG ist schon deshalb nicht berührt, weil das öffentliche Ange­bot von Dateien zum Down­load und auch der Zugriff darauf keine von dieser Vorschrift geschützte Indi­vid­u­alkom­mu­nika­tion darstellt. Dass der Zugriff auf ein öffentlich­es Ange­bot zum Down­load jew­eils mit­tels indi­vidu­eller tech­nis­ch­er Kom­mu­nika­tionsverbindun­gen erfol­gt, recht­fer­tigt die Ein­stu­fung als Kom­mu­nika­tion im Sinne des Art. 10 Abs. 1 GG nicht, weil eine bloße tech­nis­che Kom­mu­nika­tion nicht die spez­i­fis­chen Gefahren für die Pri­vatheit der Kom­mu­nika­tion aufweist, die diese Vorschrift schützt. Ein solch­er Zugriff stellt sich vielmehr als öffentliche, der Nutzung von Massen­me­di­en ver­gle­ich­bare Kom­mu­nika­tions­form dar, die von anderen Grun­drecht­en – ins­beson­dere Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG – erfasst wird.

Der Schutzbere­ich des Art. 10 Abs. 1 GG ist, sofern keine weit­erge­hende Sich­tung und Auswer­tung der Dat­en erfol­gt, auch deshalb nicht eröffnet, weil die Zugangssper­ren allein Maß­nah­men der Kom­mu­nika­tionsver­hin­derung sind. In diesem Fall beschränkt sich die (automa­tisierte) Ken­nt­nis­nahme des Providers von Umstän­den der Kom­mu­nika­tion allein auf das zur Unter­brechung der Kom­mu­nika­tion Erforder­liche. Das Bun­desver­fas­sungs­gericht verneint im Falle der Erfas­sung von Fer­n­melde­vorgän­gen einen Grun­drecht­se­in­griff, sofern diese lediglich tech­nikbe­d­ingt erfasst und anonym, spuren­los und ohne Erken­nt­nis­in­ter­esse für die Behör­den umge­hend aus­geson­dert wer­den. Wenn bei der Durch­führung von IP- und URL-Sper­ren die hier­für notwendi­gen Dat­en unmit­tel­bar nach der Erfas­sung tech­nisch wieder anonym, spuren­los und ohne weit­erge­hen­des Erken­nt­nis­in­ter­esse gelöscht wer­den, kommt den Maß­nah­men die Qual­ität eines Ein­griffs in Art. 10 Abs. 1 GG nicht zu. Sofern die Erfas­sung und Ver­wen­dung der für die Sper­rmaß­nah­men erforder­lichen Dat­en bei dem Access-Provider ohne­hin zur Her­stel­lung der jew­eili­gen Verbindung benötigt würde, käme ein solch­er Ein­griff schon deshalb nicht in Betra­cht, weil die Ken­nt­nis­nahme von Umstän­den, die für die Erbringung des Telekom­mu­nika­tions­di­en­stes erforder­lich sind, gemäß § 88 Abs. 3 Satz 1 TKG nicht vom Schutzbere­ich des Fer­n­meldege­heimniss­es umfasst ist.

Das Grun­drecht auf Achtung der Kom­mu­nika­tion gemäß Art. 7 EU-Grun­drechtechar­ta wird durch die genan­nten Sper­rmaß­nah­men eben­falls nicht tang­iert. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass dieses Grun­drecht – insoweit weit­erge­hend als Art. 10 Abs. 1 GG – auch vor der bloßen Ver­hin­derung oder Verzögerung der Kom­mu­nika­tion schützt. Schutzz­weck des Art. 7 EU-Grun­drechtechar­ta ist gle­ich­falls die Ver­traulichkeit der Kom­mu­nika­tion, die an bes­timmte Adres­sat­en und nicht an die Öffentlichkeit gerichtet ist. Dieser Schutzz­weck wird durch die Sper­rung öffentlich­er Ange­bote zum Down­load oder des Zugriffs darauf nicht berührt.

Zu bean­standen ist fern­er die Annahme des Ober­lan­des­gerichts Köln, jeden­falls die Anord­nung ein­er URL-Sperre bedürfe als grun­drecht­srel­e­vante Maß­nahme nach der soge­nan­nten Wesentlichkeit­s­the­o­rie ein­er spezialge­set­zlichen Grund­lage.

Aus­ge­hend von der Ansicht, der Staat dürfe in Grun­drechte des Bürg­ers, ins­beson­dere in dessen Frei­heit und Eigen­tum, nur auf Grund eines Geset­zes ein­greifen, hat das Bun­desver­fas­sungs­gericht den Vor­be­halt des Geset­zes anhand der soge­nan­nten Wesentlichkeit­s­the­o­rie for­ten­twick­elt. Danach muss der Geset­zge­ber in grundle­gen­den nor­ma­tiv­en Bere­ichen des Ver­hält­niss­es zwis­chen Staat und Bürg­ern, vor allem im Bere­ich der Ausübung konkur­ri­eren­der Grun­drechte, alle wesentlichen Entschei­dun­gen selb­st tre­f­fen. Die Bes­tim­mung dessen, was jen­seits der klas­sis­chen Ein­griff­s­lage “wesentlich” ist, unter­liegt erhe­blichen Schwierigkeit­en. Festzuhal­ten ist jedoch, dass die Wesentlichkeit­s­the­o­rie nur für das Ver­hält­nis zwis­chen Staat und Bürg­ern und nicht zwis­chen gle­ich­ge­ord­neten Grun­drecht­strägern gilt. Mit dem Kri­teri­um der Wesentlichkeit kann beurteilt wer­den, ob die in Art.20 Abs. 3 GG ver­ankerten Gebote der Demokratie und des Rechtsstaats der Del­e­ga­tion von Rechts­set­zung vom Par­la­ment auf die Exeku­tive ent­ge­gen­ste­hen. Bei ein­er Kol­li­sion gegen­läu­figer Grun­drechte gle­ich­ge­ord­neter Recht­sträger stellt sich eine solche Kom­pe­ten­zfrage nicht, weil der Staat in einen solchen Kon­flikt über die Gerichte lediglich als Ver­mit­tler einge­bun­den ist, der nicht die Zuläs­sigkeit eines hoheitlichen Grun­drecht­se­in­griffs prüft, son­dern die betrof­fe­nen Belange gegeneinan­der abwägt.

Vor­liegend ist nicht das Ver­hält­nis zwis­chen Staat und Bürg­ern, son­dern eine zivil­rechtliche Haf­tungs­frage zwis­chen Rechtein­hab­ern und Telekom­mu­nika­tion­sun­ternehmen, also zwis­chen gle­ich­ge­ord­neten Grun­drecht­strägern betrof­fen. Im Stre­it zwis­chen Pri­vat­en müssen die Gerichte aber selb­st bei unzure­ichen­den geset­zlichen Vor­gaben das materielle Recht mit den anerkan­nten Meth­o­d­en der Rechts­find­ung aus den für das betr­e­f­fende Rechtsver­hält­nis maßge­blichen all­ge­meinen Rechts­grund­la­gen ableit­en. Ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­gerichts Köln lassen sich aus den geset­zge­berischen Vorgän­gen um das zunächst in Kraft getretene, später wieder aufge­hobene Gesetz zur Bekämp­fung der Kinder­pornogra­phie in Kom­mu­nika­tion­snet­zen keine für das Ver­hält­nis zwis­chen Pri­va­trechtssub­jek­ten rel­e­van­ten Schlüsse ziehen. Dieses Gesetz betraf staatlich­er­seits ange­ord­nete Sper­ren oder Zugangser­schwerun­gen für Web­seit­en mit kinder­pornographis­chen Inhal­ten und regelte deshalb einen klas­sis­chen ein­griff­s­rechtlichen Sachver­halt im Ver­hält­nis des Staates zum Bürg­er.

Mit der Stör­erhaf­tung, die richter­rechtlich aus ein­er Analo­gie zu § 1004 BGB abgeleit­et wird und im Bere­ich der Imma­te­ri­al­güter­rechte – absoluter Rechte im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB – weit­er Anwen­dung find­et, ist eine hin­re­ichende Rechts­grund­lage für die Beurteilung der vor­liegen­den Kon­stel­la­tion gegeben. Der deutsche Geset­zge­ber hat hin­sichtlich ein­er gegen einen Ver­mit­tler gerichteten Ver­bot­sanord­nung angesichts der Regelung des § 97 UrhG in Verbindung mit dem Insti­tut der Stör­erhaf­tung keinen geson­derten Geset­zge­bungs­be­darf gese­hen.

Aus union­srechtlich­er Sicht ist die Frage des Geset­zesvor­be­halts eben­so zu beant­worten. Der Gericht­shof der Europäis­chen Union hat im pri­va­trechtlichen Stre­it zwis­chen dem Inhab­er des Urhe­ber­rechts und einem Dien­stean­bi­eter die Vorschrift des Art. 52 Abs. 1 Satz 1 EU-Grun­drechtechar­ta ent­ge­gen der Empfehlung des Gen­er­alan­walts Vil­lalón nicht angewen­det. Nach dieser Bes­tim­mung muss jede Ein­schränkung der in der EU-Grun­drechtechar­ta anerkan­nten Rechte und Frei­heit­en geset­zlich geregelt sein. Bere­its in der Sache “L’Oréal/eBay” hat­te der Gericht­shof der Europäis­chen Union den Ein­wand man­gel­nder spez­i­fis­ch­er Regelung mit dem Hin­weis auf die Pflicht zur richtlin­ienkon­for­men Ausle­gung nicht durch­greifen lassen.

Soweit bei der Vor­nahme der Sper­ren per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en erfasst wer­den, ist in die Zumut­barkeits­be­tra­ch­tung auch das Grun­drecht der Inter­net­nutzer auf Schutz ihrer per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en (Art. 8 EU-Grun­drechtechar­ta) und auf infor­ma­tionelle Selb­st­bes­tim­mung aus Art. 1 und 2 Abs. 1 GG einzustellen. Diese Grun­drechte sprechen nicht gegen die Zumut­barkeit der Anord­nung von Sper­ren gegen Access-Provider, sofern für deren Durch­führung IP-Adressen der Nutzer lediglich im Ein­klang mit § 95 TKG ver­wen­det wer­den.

Das Grun­drecht auf infor­ma­tionelle Selb­st­bes­tim­mung hat – bezo­gen auf Kom­mu­nika­tions­dat­en – im Recht des Daten­schutzes der §§ 91 ff. TKG seine ein­fachge­set­zliche Aus­prä­gung gefun­den, die die Erhe­bung und Ver­wen­dung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en im Bere­ich der Telekom­mu­nika­tion regeln. Per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG sind unter anderem die IP-Adressen, weil der Access-Provider einen Bezug zwis­chen den IP-Adressen und der Per­son des Nutzers her­stellen kann. Soweit daher für die Durch­führung der in Betra­cht kom­menden Sper­ren die IP-Adressen der Nutzer erfasst und ver­wen­det wer­den, sind mithin die Daten­schutz­grun­drechte aus Art. 8 EU-Grun­drechtechar­ta und Art. 1 und 2 Abs. 1 GG für die Abwä­gung rel­e­vant. Dies ist für IP- und URL-Sper­ren der Fall, bei denen die in der Anfrage des Nutzers angegebene IP-Adresse oder URL der Ziel­seite zumin­d­est kurzzeit­ig ver­wen­det wer­den. Hinge­gen sind DNS-Sper­ren insoweit schon im Aus­gangspunkt unprob­lema­tisch, da hier lediglich – ohne Zugriff auf IP-Adressen – das Zus­tandekom­men von Verbindun­gen unter­bun­den wird.

Nach § 95 TKG darf der Dien­stean­bi­eter Bestands­dat­en – dies sind gemäß § 3 Nr. 3 TKG die Dat­en eines Teil­nehmers, die für die Begrün­dung, inhaltliche Aus­gestal­tung, Änderung oder Beendi­gung eines Ver­tragsver­hält­niss­es über Telekom­mu­nika­tion­sleis­tun­gen erhoben wer­den – erheben und ver­wen­den, soweit dies für die genan­nten Zwecke erforder­lich ist. Ein­er stren­geren Regelung unter­liegen die Verkehrs­dat­en, also die bei der Erbringung des Telekom­mu­nika­tions­di­en­stes erhobe­nen, ver­ar­beit­eten oder genutzten Dat­en (§ 3 Nr. 30 TKG). Gemäß § 96 Abs. 1 TKG darf der Dien­stean­bi­eter die Verkehrs­dat­en nur für die in der Vorschrift genan­nten Zwecke erheben, die das Her­stellen und Aufrechter­hal­ten ein­er Kom­mu­nika­tionsverbindung betr­e­f­fen. Nach § 96 Abs. 1 Satz 2 TKG dür­fen die solcher­maßen erhobe­nen Dat­en für die in Satz 1 der Vorschrift sowie in anderen geset­zlichen Vorschriften begrün­de­ten Zwecke ver­wen­det wer­den.

IP-Adressen der Nutzer unter­fall­en als Bestands­dat­en dem § 95 Abs. 1 TKG. Ihre Erhe­bung und Ver­wen­dung ist zuläs­sig, wenn dies zum Zwecke der Begrün­dung, inhaltlichen Aus­gestal­tung, Änderung oder Beendi­gung eines Ver­tragsver­hält­niss­es über Telekom­mu­nika­tion­sleis­tun­gen erfol­gt. Diesem Zweck entspricht die Nutzung der Dat­en zur Wahrnehmung der Rechte und Pflicht­en des Nutzers aus dem Ver­trag, etwa die Abwick­lung des Zahlungsverkehrs, die Störungs­be­sei­t­i­gung oder Bear­beitung von Kun­denbeschw­er­den. Ob die Nutzung der IP-Adresse zur Ver­mei­dung von Urhe­ber­rechtsver­let­zun­gen im Inter­net ver­wen­det wer­den darf, bes­timmt sich nach dem Inhalt des zwis­chen dem Access-Provider und dem Nutzer beste­hen­den Ver­trags. Soweit ver­tragliche – etwa in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen enthal­tene – Gen­er­alk­lauseln zum Umfang und Gegen­stand der Pflicht der Inter­net­providerin zur Leis­tungser­bringung dies ges­tat­ten, ist im Rah­men der Ver­tragsausle­gung auf die im Zusam­men­hang mit Urhe­ber­rechtsver­let­zun­gen im Inter­net rel­e­van­ten grun­drechtlichen Wer­tun­gen sowie die union­srechtliche Pflicht der Mit­glied­staat­en Rück­sicht zu nehmen, einen effek­tiv­en Urhe­ber­rechtss­chutz in Form von Sper­ra­nord­nun­gen gegen Access-Provider bere­itzustellen. Von ein­er Ver­wen­dung der Dat­en zur Durch­führung des Ver­trags ist auch auszuge­hen, wenn dem Kun­den im Ver­trag die Pflicht aufer­legt wird, den Abruf rechtswidriger Ange­bote zu unter­lassen.

Fest­stel­lun­gen zum Inhalt des Ver­trags zwis­chen der Inter­net­providerin und den jew­eili­gen Nutzern sind allerd­ings vor­liegend nicht getrof­fen. Die fehlen­den Fest­stel­lun­gen wirken sich jedoch nicht zugun­sten der Revi­sion aus.

Die Entschei­dung des Ober­lan­des­gerichts Köln erweist sich aus einem anderen Grunde als richtig (§ 561 ZPO). Das begehrte Ver­bot ist für die Inter­net­providerin nicht zumut­bar, weil die Rechtein­hab­erin­nen nicht gegen den Betreiber der Web­seite “Gold­e­sel” vorge­gan­gen sind.

Die Stör­erhaf­tung ist allerd­ings gegenüber der Inanspruch­nahme des Täters im Grund­satz nicht sub­sidiär. Im Falle des Betreibers ein­er Inter­net­plat­tform, in die Nutzer rechtswidrige Ange­bote eingestellt haben, bietet die Stör­erhaf­tung effek­tiv­en Rechtss­chutz, weil nicht gegen eine Vielzahl einzel­ner Anbi­eter vorge­gan­gen wer­den muss. Damit ist der vor­liegende Fall nicht ver­gle­ich­bar, in dem einem Access-Provider abver­langt wer­den soll, den Zugang zu bes­timmten Web­seit­en mit Linksamm­lun­gen zu unterbinden. Hier muss nicht statt des Zugangsver­mit­tlers eine Vielzahl von Anbi­etern, son­dern lediglich der Betreiber der bean­stande­ten Web­seit­en oder ein Host-Provider in Anspruch genom­men wer­den, über den die bean­standete Web­seite zugänglich gemacht wird.

Im Hin­blick darauf, dass der Access-Provider ein von der Recht­sor­d­nung gebil­ligtes und in Bezug auf Rechtsver­let­zun­gen Drit­ter neu­trales Geschäftsmod­ell ver­fol­gt, ist es im Rah­men der Prü­fung der Zumut­barkeit von Überwachung­sund Sper­rmaß­nah­men angemessen, eine vor­rangige Rechtsver­fol­gung gegenüber den­jeni­gen Beteiligten zu ver­lan­gen, die – wie die Betreiber bean­stande­ter Web­seit­en – entwed­er die Rechtsver­let­zung selb­st began­gen oder zu der Rechtsver­let­zung – wie der Host-Provider der bean­stande­ten Web­seit­en – durch die Erbringung von Dien­stleis­tun­gen beige­tra­gen haben. Dage­gen kommt die Gel­tend­machung von Ansprüchen gegen den Zugangsver­mit­tler unter dem Gesicht­spunkt der Ver­hält­nis­mäßigkeit nur in Betra­cht, wenn der Inanspruch­nahme des Betreibers der Web­seite jede Erfol­gsaus­sicht fehlt und deshalb andern­falls eine Rechtss­chut­zlücke entstünde. Für dieses Ergeb­nis spricht auch der Umstand, dass der Betreiber der Web­seite und sein Host-Provider wesentlich näher an der Rechtsgutsver­let­zung sind als der­jenige, der nur all­ge­mein den Zugang zum Inter­net ver­mit­telt.

Zu Recht hat das Ober­lan­des­gericht Köln angenom­men, dass der Zumut­barkeit des von den Rechtein­hab­erin­nen begehrten Ver­bots vor­liegend nicht ent­ge­gen­ste­ht, dass diese nicht gegen den Host-Provider der Web­seite “Gold­e­sel” gerichtlich vorge­gan­gen sind.

Ob die Inanspruch­nahme des Host-Providers schon dann als ohne jede Erfol­gsaus­sicht zu gel­ten hat, wenn – wie die Revi­sion gel­tend macht – die (wom­öglich mehrfache) Ver­lagerung des Server­stan­dorts oder der Wech­sel des Host-Providers in der Ver­gan­gen­heit darauf schließen lässt, dass die Inanspruch­nahme durch solche Maß­nah­men auch zukün­ftig inef­fek­tiv bleiben werde, muss vor­liegend nicht entsch­ieden wer­den.

Das Ober­lan­des­gericht Köln hat zugun­sten der Rechtein­hab­erin­nen unter­stellt, dass sie gegen den in Rus­s­land ansäs­si­gen Host-Provider der bean­stande­ten Web­seit­en in seinem Sitzs­taat effek­tiv­en Rechtss­chutz nicht erlan­gen kön­nen. Diese Annahme ist der rechtlichen Nach­prü­fung in der Revi­sion­sin­stanz zugrunde zu leg­en.

Die Revi­sion bleibt jedoch ohne Erfolg, weil die Rechtein­hab­erin­nen nicht gegen den Betreiber der Web­seit­en “Gold­e­sel” vorge­gan­gen sind. Dessen Inanspruch­nahme ist unterblieben, weil dem Vor­trag der Rechtein­hab­erin­nen zufolge dem Webauftritt die Iden­tität des Betreibers nicht ent­nom­men wer­den kann. Die Rechtein­hab­erin­nen haben allerd­ings nicht vor­ge­tra­gen, weit­ere zumut­bare Maß­nah­men zur Aufdeck­ung der Iden­tität des Betreibers der Web­seit­en unter­nom­men zu haben. Hier kommt ins­beson­dere die Ein­schal­tung der staatlichen Ermit­tlungs­be­hör­den im Wege der Strafanzeige oder auch die Vor­nahme pri­vater Ermit­tlun­gen etwa durch einen Detek­tiv oder andere Unternehmen, die Ermit­tlun­gen im Zusam­men­hang mit rechtswidri­gen Ange­boten im Inter­net durch­führen, in Betra­cht. Ermit­tlungsan­sätze kön­nten sich weit­er daraus ergeben, dass in einem Par­al­lelver­fahren in den Nieder­lan­den der nieder­ländis­che Rechtein­hab­er vom dor­ti­gen Host-Provider die pay­pal-Adresse genan­nt erhielt, über die der nieder­ländis­che Host-Provider von den Betreibern von “Gold­e­sel” bezahlt wurde. Auch den darin enthal­te­nen Anhalt­spunk­ten, die eine Fir­ma namens “t. “, eine E‑Mail-Adresse “s. @m. ” und eine “S. ” betr­e­f­fen, sind die Rechtein­hab­erin­nen nicht nachge­gan­gen. Man­gels näher­er Erken­nt­nisse zur Iden­tität und zum Sitz der Betreiber der bean­stande­ten Web­seit­en ste­ht nicht fest, dass eine Rechtsver­fol­gung gegen den Betreiber der fraglichen Inter­net­seit­en nicht möglich und erfol­gver­sprechend ist.

Der Bun­des­gericht­shof kann in der Sache entschei­den (§ 563 Abs. 3 ZPO). Anlass zur Zurück­ver­weisung beste­ht nicht, weil neuer Sachvor­trag nicht zu erwarten ist. Die Frage der vor­rangi­gen Inanspruch­nahme des Betreibers der Web­seit­en und des Host-Providers ist im Ver­fahren zwis­chen den Parteien kon­tro­vers erörtert wor­den. Sie ist auch Gegen­stand der Erörterung in der mündlichen Ver­hand­lung im Revi­sionsver­fahren gewe­sen. Die Rechtein­hab­erin­nen haben hierzu auf die erfol­glose Inanspruch­nahme des Host-Providers ver­wiesen und im Übri­gen vor­ge­tra­gen, dass für sie der Betreiber ohne Iden­tität­sangabe auf der Inter­net­seite nicht greif­bar gewe­sen sei. Soweit die Rechtein­hab­erin­nen im Ver­fahren erster Instanz um einen Hin­weis gebeten haben, sofern das Gericht weit­eren Vor­trag zur Inanspruch­nahme des Host-Ser­vice-Providers für erforder­lich hal­ten sollte, wirkt sich ein fehlen­der Hin­weis nicht zum Nachteil der Rechtein­hab­erin­nen aus, weil zu ihren Gun­sten zum Host-Provider in der Revi­sion­sin­stanz davon auszuge­hen ist, dass effek­tiv­er Rechtss­chutz nicht zu erlan­gen ist. Das rechtliche Gehör der Rechtein­hab­erin­nen ist damit gewahrt. Der Grund­satz des fairen Ver­fahrens gebi­etet es nicht, den Rechtein­hab­erin­nen durch eine Zurück­ver­weisung die Möglichkeit zu ver­schaf­fen, bish­er unterbliebene Ermit­tlungs­maß­nah­men erst noch zu ver­an­lassen.

Ein Vor­abentschei­dungser­suchen an den Gericht­shof der Europäis­chen Union nach Art. 267 AEUV ist nicht ver­an­lasst. Der Gericht­shof der Europäis­chen Union hat die Voraus­set­zun­gen ein­er Inanspruch­nahme des Ver­mit­tlers nach Maß­gabe des Art. 8 Abs. 3 der Richtlin­ie 2001/29/EG in ein­er Rei­he von Entschei­dun­gen näher bes­timmt. Hier­bei hat er aus­ge­sprochen, dass die Modal­itäten der von den Mit­glied­staat­en nach Art. 8 Abs. 3 der Richtlin­ie 2001/29/EG vorzuse­hen­den Anord­nun­gen, ins­beson­dere deren Voraus­set­zun­gen und das einzuhal­tende Ver­fahren, dem nationalen Recht zu ent­nehmen sind. Im Stre­it­fall stellen sich auf der Grund­lage der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen keine Fra­gen, deren Klärung eine Vor­lage an den Gericht­shof der Europäis­chen Union erforderte.

Bun­des­gericht­shof, Urteile vom 26. Novem­ber 2015 – I ZR 174/14

Störerhaftung des Internetproviders