Suchmaschinenoptimierung mit fremden Marken

Pro­gram­miert der Betreiber ein­er Verkauf­s­plat­tform die auf sein­er Inter­net­seite vorhan­dene interne Such­mas­chine so, dass Suchan­fra­gen der Nutzer (hier: “Poster Lounge”) automa­tisch in ein­er mit der Marke eines Drit­ten (hier: “Poster­lounge”) ver­wech­sel­baren Weise in den Quell­text der Inter­net­seite aufgenom­men wer­den, ist er als Täter durch aktives Tun dafür ver­ant­wortlich, dass eine Inter­net­such­mas­chine (hier: Google) aus der im Quell­text aufge­fun­de­nen Begriff­skom­bi­na­tion einen Tre­f­fer­e­in­trag gener­iert, der über einen elek­tro­n­is­chen Ver­weis (Link) zur Inter­net­plat­tform des Betreibers führt.

Suchmaschinenoptimierung mit fremden Marken

Unterlassung[↑]

Der Lizen­znehmerin der Marken­in­hab­erin ste­ht ein Unter­las­sungsanspruch nach Art. 102 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV zu. Die Ver­wen­dung der Begriff­skom­bi­na­tion “poster lounge” im Quell­text der Inter­net­seite der Shop­be­treiberin ver­let­zt die Klage­marke der Lizen­znehmerin und die Shop­be­treiberin ist für diese Ver­let­zung ver­ant­wortlich.

Eine Marken­ver­let­zung nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV kann grund­sät­zlich nur angenom­men wer­den, wenn eine marken­mäßige Ver­wen­dung der bean­stande­ten Beze­ich­nung vor­liegt. Eine marken­mäßige Ver­wen­dung oder – was dem entspricht – eine Ver­wen­dung als Marke set­zt voraus, dass die bean­standete Beze­ich­nung im Rah­men des Pro­dukt- oder Leis­tungsab­satzes jeden­falls auch der Unter­schei­dung der Waren oder Dien­stleis­tun­gen eines Unternehmens von denen ander­er dient. Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV, dessen Anwen­dung eine Ver­wech­slungs­ge­fahr voraus­set­zt, sind daher auf diejeni­gen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Drit­ten die Haupt­funk­tion der Marke, das heißt die Gewährleis­tung der Herkun­ft der Ware oder Dien­stleis­tung gegenüber dem Ver­brauch­er, beein­trächtigt oder immer­hin beein­trächti­gen kön­nte. Die Beurteilung der Frage, ob der Verkehr eine Beze­ich­nung als Herkun­ft­shin­weis ver­ste­ht, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revi­sionsver­fahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechts­be­griff zutr­e­f­fend erfasst und ohne Wider­spruch zu Denkge­set­zen und Erfahrungssätzen geurteilt hat und ob das gewonnene Ergeb­nis von den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen getra­gen wird.

Für eine marken­mäßige Ver­wen­dung reicht es, dass ein als Such­wort ver­wen­detes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergeb­nis des Auswahlver­fahrens in der Tre­f­ferliste ein­er Inter­net­such­mas­chine zu bee­in­flussen und den Nutzer zu der Inter­net­seite des Ver­wen­ders zu führen.

Vor­liegend hat­te die Shop­be­treiberin die auf ihrer Inter­net­seite vorhan­dene interne Such­mas­chine so pro­gram­miert, dass Suchan­fra­gen der Nutzer automa­tisch in den Quell­text ihrer Inter­net­seite aufgenom­men wur­den. Dieses Ver­hal­ten hat dazu geführt, dass im Quell­text der Inter­net­seite der Shop­be­treiberin, die von Google bei der Erstel­lung von Suchergeb­nis­lis­ten berück­sichtigt wird, mehrfach das Begriff­s­paar “poster lounge” enthal­ten war. Dies wiederum war ursäch­lich für den Umstand, dass es bei der Eingabe der in Anführungsze­ichen geset­zten Begriff­skom­bi­na­tion “Poster Lounge” in die Such­mas­chine Google zu den bean­stande­ten Suchergeb­nis­sen mit der Titelzeile “poster lounge > x.de” kam, die über einen elek­tro­n­is­chen Ver­weis zur Inter­net­plat­tform der Shop­be­treiberin führten.

Der Verkehr faßt den Begriff “poster lounge” in der Tre­f­fer­über­schrift “poster lounge > x.de” im Zusam- men­hang mit dem darunter angezeigten Text nicht als beschreibende Angabe, son­dern als Herkun­ft­shin­weis auf. Die Über­schrift enthält die bei­den Begriffe, aus denen sich die Marke der Lizen­znehmerin zusam­menset­zt. In der Über­schrift wird der Nutzer zudem über den Pfeil direkt auf die Inter­net­seite der Shop­be­treiberin hingewiesen. In dieser Form wirkt die Begriff­skom­bi­na­tion nicht rein beschreibend. Gibt der Nutzer die Kom­bi­na­tion “Poster Lounge” in Anführungsze­ichen in die Such­mas­chine ein, so sucht er nicht nur Ein­träge, in denen die Begriffe “Poster” und “Lounge” irgend­wo vorkom­men, son­dern gezielt diejeni­gen Ein­träge mit genau der Kom­bi­na­tion, die der Klage­marke entspricht. Dies gilt umso mehr, als Google bei ein­er Eingabe in Anführungsze­ichen grund­sät­zlich nur die Begriffe in dieser Rei­hen­folge sucht und nur entsprechende Tre­f­fer anzeigt. Ohne einen weit­eren Hin­weis geht der Nutzer davon aus, dass er über ” .de” zu Waren von “Poster Lounge” gelangt.

Auch hat die Lizen­znehmerin mit der Eingabe von “Poster Lounge” in Anführungsze­ichen nicht ziel­gerichtet eine Sit­u­a­tion her­vorgerufen, die nicht dem all­ge­meinen Nutzerver­hal­ten in der konkreten Such­si­t­u­a­tion entspricht und in der Prax­is so nicht vorkommt. Es liegt nahe, dass der­jenige Nutzer, der die genaue Schreib­weise des Kennze­ichens der Lizen­znehmerin oder ihrer Inter­ne­tadresse nicht ken­nt, son­dern – etwa auf­grund ein­er mündlichen Empfehlung oder ein­er unklaren Erin­nerung – nur weiß, dass die Bestandteile “Poster” und “Lounge” darin vorkom­men, bei Google nach der Begriff­skom­bi­na­tion “Poster Lounge” suchen wird. Ein bes­timmter Grad der Bekan­ntheit ist für die Annahme der marken­mäßi­gen Ver­wen­dung als Grund­vo­raus­set­zung ein­er Marken­ver­let­zung wegen Ver­wech­slungs­ge­fahr nicht erforder­lich, son­dern wirkt sich erst bei der Prü­fung der Ver­wech­slungs­ge­fahr im Rah­men der Frage aus, welch­er Grad der Kennze­ich­nungskraft der Klage­marke zukommt.

Zwis­chen der Klage­marke “Poster­lounge” und der Beze­ich­nung “poster lounge” beste­he Ver­wech­slungs­ge­fahr.

Die Shop­be­treiberin kann sich auch nicht auf eine Nutzung im Sinne der Schutzschranke des Art. 12 Buchst. b GMV berufen.

Nach der Bes­tim­mung des Art. 12 Buchst. b GMV hat der Inhab­er ein­er Marke nicht das Recht, einem Drit­ten zu ver­bi­eten, Angaben über die Art, die Beschaf­fen­heit, die Menge, die Bes­tim­mung, den Wert, die geografis­che Herkun­ft oder die Zeit der Her­stel­lung der Ware oder der Erbringung der Dien­stleis­tung oder über andere Merk­male der Ware oder Dien­stleis­tung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständi­gen Gepflo­gen­heit­en in Gewerbe oder Han­del entspricht. Die Anwen­dung dieser Vorschrift ist nicht aus­geschlossen, wenn das ange­grif­f­ene Zeichen marken­mäßig ver­wen­det wird. Im Rah­men dieser Regelung kommt es auch nicht entschei­dend darauf an, ob der­jenige, der das fremde Zeichen beschreibend benutzt, auf diese Benutzung angewiesen ist. Entschei­dend ist vielmehr, ob das ange­grif­f­ene Zeichen als Angabe über Merk­male oder Eigen­schaften der Waren oder Dien­stleis­tun­gen ver­wen­det wird und die Benutzung den anständi­gen Gepflo­gen­heit­en in Gewerbe oder Han­del entspricht. Diese Voraus­set­zun­gen hat das Beru­fungs­gericht rechts­fehler­frei verneint.

Allerd­ings schei­det eine Haf­tung des Betreibers ein­er Inter­net­seite aus, wenn er bes­timmte Begriffe im Quell­text oder im Text sein­er Seite nur in einem beschreiben­den Zusam­men­hang ver­wen­det und diese erst durch das von ihm nicht bee­in­fluss­bare Auswahlver­fahren ein­er Such­mas­chine in der Tre­f­ferliste in einen Zusam­men­hang gestellt wer­den, dem der Verkehr eine marken­mäßige Benutzung dieser Begriffe ent­nimmt. Eine solche rein beschreibende Ver­wen­dung der Begriffe im Quell­text der Inter­net­seite der Shop­be­treiberin verneint der Bun­des­gericht­shof im vor­liegen­den Fall jedoch.

Die von den Nutzern der inter­nen Such­mas­chine der Shop­be­treiberin möglicher­weise noch rein beschreibend ver­wen­de­ten Einzel­be­griffe “Poster” und “Lounge” wur­den nicht erst durch das von der Shop­be­treiberin nicht bee­in­fluss­bare Auswahlver­fahren der Such­mas­chine Google zu den bean­stande­ten Tre­f­fern “Poster Lounge” zusam­menge­fügt. Vielmehr bewirkt bere­its das Pro­gramm der Shop­be­treiberin, dass die von den Nutzern der Plat­tform ver­wen­de­ten Einzel­be­griffe zu der als marken­ver­let­zend bean­stande­ten Kom­bi­na­tion zusam­menge­set­zt und in dieser Kom­bi­na­tion – für die Such­mas­chine Google auffind­bar – in den Quell­text des Inter­net­shops einge­fügt wer­den. Die auf das Inter­net­shop-Ange­bot hin­weisende Titelzeile der Suchergeb­nisse “poster lounge > x.de” ist so im Quell­text der­Shop-Seite vorhan­den gewe­sen.

Der Bun­des­gericht­shof ver­wirft auch das Argu­ment, gel­tend, selb­st der­jenige Nutzer, welch­er bei Google mit der Eingabe “Poster Lounge” nach mit der Klage­marke gekennze­ich­neter Waren suche, sei nicht schutzwürdig, weil die Begriff­skom­bi­na­tion “Poster Lounge” – wie er wisse – primär warenbeschreibend sei und er daher damit rech­nen müsse, warenbeschreibende Suchtr­e­f­fer im Sinne von “Poster mit Lounge-Motiv­en” zu gener­ieren. Anders als beim wet­tbe­werb­srechtlichen Irreführungsver­bot geht es bei der Bes­tim­mung des Art. 12 GMV in ihrer Eigen­schaft als marken­rechtliche Schutzschranke nicht um die Schutzbedürftigkeit des Ver­brauch­ers, son­dern um diejenige des Inhab­ers des Marken­rechts.

Sodann geht der Bun­des­gericht­shof in Übere­in­stim­mung mit sein­er bish­eri­gen Recht­sprechung davon aus, dass sich die Shop­be­treiberin auch deswe­gen nicht auf Art. 12 GMV berufen kann, weil die Manip­u­la­tion eines Suchergeb­niss­es, die in zurechen­bar­er Weise zu ein­er marken­mäßi­gen Ver­wen­dung der Begriff­skom­bi­na­tion “Poster Lounge” führt, ohne dass dem eine bloß beschreibende Ver­wen­dung dieser Begriffe zugrunde liegt, nicht mit den anständi­gen Gepflo­gen­heit­en in Gewerbe und Han­del im Ein­klang ste­ht.

Schadensersatz und Auskunft[↑]

Dage­gen verneint der Bun­des­gericht­shof einen Anspruch der Lizen­znehmerin der Marke auf Auskun­ft­serteilung und Schadenser­satz auf­grund der Gemein­schafts­marke. Zwar bejaht der Bun­des­gericht­shof die Ver­ant­wortlichkeit der Shop­be­treiberin auch für diese Ansprüche. Allerd­ings ste­ht der Lizen­znehmerin kein eigen­er Schadenser­satzanspruch und damit auch kein vor­bere­i­t­en­der Auskun­ft­sanspruch zu. Aus diesem Grund schei­den die in Rede ste­hen­den Ansprüche auf­grund der deutschen Wort-Bild-Marke Nr. 305091518 und der Gemein­schafts­bild­marke Nr. 005450143 eben­falls aus. Dage­gen bejaht der Bun­des­gericht­shof entsprechende Ansprüche, soweit die Lizen­znehmerin diese Ansprüche auf die Ver­let­zung ihres Unternehmenskennze­ichens stützt.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs kom­men gegenüber dem Stör­er nur Abwehr- und keine Schadenser­satzansprüche in Betra­cht.

Die Frage, ob dem Ver­let­zer ein pos­i­tives Tun oder ein Unter­lassen vorzuw­er­fen ist, für die Abgren­zung der Täter- und Teil­nehmer­haf­tung von der Stör­erhaf­tung uner­he­blich.

Davon, ob dem Ver­let­zer eines Schutzrechts pos­i­tives Tun oder Unter­lassen vorzuw­er­fen ist, hän­gen zwar die Voraus­set­zun­gen der Haf­tung im Einzelfall, ins­beson­dere die Frage ab, ob der Ver­let­zer auf­grund ein­er Garan­ten­stel­lung zur Erfol­gsab­wen­dung rechtlich verpflichtet ist (Bege­hung durch Unter­lassen), oder ob bere­its das inner­halb des Schutzz­wecks der Norm liegende adäquat kausale aktive Tun zur Tatbe­standsver­wirk­lichung aus­re­icht (Bege­hung durch Tun). Die Frage nach aktivem Ver­hal­ten oder Unter­lassen stellt sich jedoch unab­hängig davon, ob der Ver­let­zer den zum Erfolg hin­führen­den Kausalver­lauf beherrscht und daher als Täter ver­ant­wortlich ist, ob er lediglich einem mit Tatherrschaft han­del­nden Drit­ten Hil­fe leis­tet oder dessen Tatentschluss her­vor­ruft und daher als Gehil­fe oder Ans­tifter han­delt, oder aber ob die objek­tiv­en oder sub­jek­tiv­en Voraus­set­zun­gen ein­er Täter- oder Teil­nehmer­haf­tung fehlen und deshalb lediglich eine allein zur Unter­las­sung und Besei­t­i­gung verpflich­t­ende Ver­ant­wortlichkeit als Stör­er in Betra­cht kommt. Ergibt die Prü­fung der Umstände des Einzelfalls, dass der Schw­er­punkt der Vor­w­erf­barkeit nicht in einem pos­i­tiv­en Tun, son­dern in einem Unter­lassen liegt, kommt deshalb nicht nur eine Stör­erhaf­tung, son­dern auch eine Täter- oder Teil­nehmer­haf­tung durch Unter­lassen in Betra­cht.

Daher ist der Shop­be­treiberin im Stre­it­fall nach dem maßge­blichen Kri­teri­um des Schw­er­punk­ts der Vor­w­erf­barkeit kein Unter­lassen, son­dern ein pos­i­tives Tun vorzuw­er­fen.

Vor­liegend hat sich die Shop­be­treiberin nicht darauf beschränkt, ihren Nutzern eine Han­del­splat­tform im Inter­net zur Ver­fü­gung zu stellen. Sie hat vielmehr die auf ihrer Inter­net­seite vorhan­dene interne Such­mas­chine so pro­gram­miert, dass Suchan­fra­gen der Nutzer automa­tisch gesam­melt, analysiert und der­art in den Quell­text der Inter­net­seite der Shop­be­treiberin aufgenom­men wur­den, dass sie von Such­maschi­nen aufge­fun­den und zu Suchergeb­nis­sen ver­ar­beit­et wer­den kon­nten, die wiederum durch einen elek­tro­n­is­chen Ver­weis und durch ihre Gestal­tung (poster lounge > x.de) auf das Inter­net­shop-Ange­bot hin­führten. Durch diese aktive Bee­in­flus­sung des Ergeb­niss­es des Auswahlver­fahrens ein­er Inter­net­such­mas­chine im eige­nen wirtschaftlichen Inter­esse hat­te die Shop­be­treiberin die Tatherrschaft über den Lebenssachver­halt, der zu der stre­it­ge­gen­ständlichen Marken­ver­let­zung geführt hat. Der vom Beru­fungs­gericht als maßge­blich ange­se­hene Umstand, dass der marken­ver­let­zende Begriff erst durch das Suchver­hal­ten der Nutzer unter kom­biniert­er Eingabe von zwei für sich genom­men rein beschreibend wirk­enden Begrif­f­en ent­standen sei, tritt bei wer­tender Betra­ch­tung hin­ter dem Tat­beitrag der Shop­be­treiberin zurück. Die Shop­be­treiberin ist deshalb als Täterin durch aktives Tun ver­ant­wortlich.

Abwe­ichen­des ergibt sich auch nicht aus dem Urteil “Auto­com­plete-Funk­tion” des Bun­des­gericht­shofs. In dieser Entschei­dung ist der Bun­des­gericht­shof davon aus­ge­gan­gen, dass die Inter­net­such­mas­chine Google für die Ver­ar­beitung der Suchan­fra­gen ihrer Nutzer in einem eige­nen Pro­gramm, das Begriffe verbindet und daraus späteren Nutzern ein Ange­bot in Form eigen­er Suchvorschläge schafft, als Störerin haftet. Insoweit ist jedoch zu berück­sichti­gen, dass der Bun­des­gericht­shof von einem Störerbe­griff im Sinne von § 1004 BGB aus­ge­gan­gen ist, bei dem es grund­sät­zlich nicht auf Art und Umfang des Tat­beitrags oder auf das Inter­esse des einzel­nen Beteiligten an der Ver­wirk­lichung der Störung ankommt. Der Entschei­dung liegt damit ein auch den Täter erfassendes Begriffsver­ständ­nis des Stör­ers zugrunde, während nach der Recht­sprechung des i. “Markense­n­ats” des Bun­des­gericht­shofs als Stör­er in Anspruch genom­men wer­den kann, wer – ohne Täter oder Teil­nehmer zu sein – wil­lentlich und kausal zur Ver­let­zung des geschützten Rechts beiträgt.

Im Stre­it­fall liegen auch die weit­eren Voraus­set­zun­gen eines Schadenser­satzanspruchs gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV i.V. mit § 14 Abs. 6 MarkenG und eines Auskun­ft­sanspruchs gemäß § 242 BGB vor. Ein Ver­schulden der Shop­be­treiberin ist gegeben. Die Shop­be­treiberin ist nicht schuld­los­es Opfer eines mehrdeuti­gen, nicht ohne weit­eres als marken- oder fir­men­mäßig zu Suchver­hal­tens eines Nutzers gewor­den. Sie hat vielmehr durch die auf Bee­in­flus­sung des Auswahlver­fahrens der Inter­net­such­mas­chine Google gerichtete Gestal­tung ihrer inter­nen Such­mas­chine das Marken­recht der Lizen­znehmerin zumin­d­est fahrläs­sig ver­let­zt. Der Shop­be­treiberin musste klar sein, dass infolge der von ihr vorgenomme­nen Pro­gram­mierung marken­ver­let­zende Begriffe in den Quell­text aufgenom­men und von der Inter­net­such­mas­chine Google als Tre­f­fer Ein­träge aus­gewiesen wer­den, die auf das Inter­net­shop-Ange­bot hin­weisen. Das Beru­fungs­gericht hat von der Revi­sion unbean­standet zudem angenom­men, dass die fraglichen Tre­f­fer noch am 2.09.2010 aufgerufen wer­den kon­nten, obwohl die Shop­be­treiberin bere­its mit Abmahn­schreiben vom 25.08.2010 auf die Marken­ver­let­zung konkret aufmerk­sam gemacht wor­den war. Ab dem Zugang des Abmahn­schreibens lag mithin sog­ar Vor­satz vor.

Der Haf­tung der Shop­be­treiberin ste­hen auch die Vorschriften des Teleme­di­enge­set­zes nicht ent­ge­gen. Anders als in den Fällen, in denen Dritte in einem automa­tisierten Ver­fahren die Ein­stel­lung marken­ver­let­zen­der Angaben auf ein­er Inter­net­plat­tform vornehmen und in denen den Dien­stean­bi­eter nur eine Haf­tung für fremde Infor­ma­tio­nen trifft (§§ 8, 10 TMG), ist die Shop­be­treiberin für die Pro­gram­mierung ihrer inter­nen Such­mas­chine zum Zwecke der Bee­in­flus­sung des Auswahlver­fahrens in der Tre­f­ferliste der Inter­net­such­mas­chine Google uneingeschränkt ver­ant­wortlich. Bei den durch ihr Ver­hal­ten geschaf­fe­nen Ein­trä­gen im Quell­text ihrer Inter­net­seite han­delt es sich um eigene Infor­ma­tio­nen der Shop­be­treiberin (§ 7 Abs. 1 TMG).

Der Lizen­znehmerin ste­ht jedoch kein eigen­er Schadenser­satzanspruch und damit auch kein vor­bere­i­t­en­der Auskun­ft­sanspruch wegen Ver­let­zung der Gemein­schafts­marke Nr. 006745731 zu. Vielmehr kann der Lizen­zge­ber als Marken­in­hab­er im Wege der Drittschadensliq­ui­da­tion einen dem Lizen­znehmer ent­stande­nen Schaden gel­tend machen oder der vom Marken­in­hab­er zur Gel­tend­machung im eige­nen Namen ermächtigte Lizen­znehmer den Schadenser­satzanspruch des Lizen­zge­bers ein­kla­gen, wobei im let­zt­ge­nan­nten Fall Zahlung an den Marken­in­hab­er beantragt wer­den muss. Daran fehlt es im Stre­it­fall, weil die Lizen­znehmerin die Fest­stel­lung der Pflicht zum Ersatz des ihr ent­stande­nen Schadens begehrt. Aus dem gle­ichen Grund ste­ht der Lizen­znehmerin auch kein Anspruch auf Auskun­ft­serteilung zu. Dieser Anspruch dient der Vor­bere­itung der Bez­if­fer­ung des Schadens und teilt das rechtliche Schick­sal des Schadenser­satzanspruchs.

Etwas anderes gilt allerd­ings für einen auf das Unternehmenskennze­ichen der Lizen­znehmerin gestützten Schadenser­satz- und Auskun­ft­sanspruch. Hier ste­hen Ansprüche nach § 15 Abs. 4 MarkenG und § 242 BGB wegen Ver­let­zung eines eige­nen Kennze­ichen­rechts der Lizen­znehmerin in Rede.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 30. Juli 2015 – I ZR 104/14

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