Key­word-Adver­ti­sing

Wird Inter­net­nut­zern anhand eines mit der Mar­ke iden­ti­schen oder ver­wech­sel­ba­ren Schlüs­sel­worts eine Anzei­ge eines Drit­ten ange­zeigt (Key­word-Adver­ti­sing), ist eine Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen, wenn die Anzei­ge in einem von der Tref­fer­lis­te ein­deu­tig getrenn­ten und ent­spre­chend gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block erscheint und selbst weder die Mar­ke noch sonst einen Hin­weis auf den Mar­ken­in­ha­ber oder die unter der Mar­ke ange­bo­te­nen Pro­duk­te ent­hält.

Key­word-Adver­ti­sing

Drit­ten ist es nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG unter­sagt, ohne Zustim­mung des Inha­bers der Mar­ke im geschäft­li­chen Ver­kehr ein Zei­chen zu benut­zen, wenn wegen der Iden­ti­tät oder Ähn­lich­keit des Zei­chens mit der Mar­ke und der Iden­ti­tät oder Ähn­lich­keit der durch die Mar­ke und das Zei­chen erfass­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen für das Publi­kum die Gefahr von Ver­wechs­lun­gen besteht. Die Vor­schrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG setzt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b Mar­kenRL um und ist daher richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen. Der Mar­ken­in­ha­ber kann Drit­ten nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b Mar­kenRL ver­bie­ten, ein Zei­chen ohne sei­ne Zustim­mung im geschäft­li­chen Ver­kehr zu benut­zen, wenn wegen der Iden­ti­tät oder Ähn­lich­keit des Zei­chens mit der Mar­ke und der Iden­ti­tät oder Ähn­lich­keit der durch die Mar­ke und das Zei­chen erfass­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen für das Publi­kum die Gefahr von Ver­wechs­lun­gen besteht.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat die Beklag­te durch die Schal­tung der Adwords-Anzei­gen bei Goog­le das Zei­chen “most pra­li­nen” ohne Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers “im geschäft­li­chen Ver­kehr” benutzt.

Eine Benut­zung im geschäft­li­chen Ver­kehr liegt vor, wenn die Benut­zung im Zusam­men­hang mit einer auf einen wirt­schaft­li­chen Vor­teil gerich­te­ten kom­mer­zi­el­len Tätig­keit und nicht im pri­va­ten Bereich erfolgt. Der Betrei­ber einer Such­ma­schi­ne, der den Wer­ben­den mit Mar­ken iden­ti­sche oder ähn­li­che Zei­chen als Schlüs­sel­wör­ter anbie­tet, die von den Wer­ben­den aus­ge­wähl­ten Zei­chen spei­chert und bei der Ein­ga­be eines die­sen Zei­chen ent­spre­chen­den Such­wor­tes die Wer­be­an­zei­gen sei­ner Kun­den ein­blen­det, han­delt danach zwar im Geschäfts­ver­kehr. Er benutzt die­se Zei­chen jedoch nicht selbst. Benut­zer die­ser Zei­chen ist viel­mehr der Wer­ben­de, der das Schlüs­sel­wort für sei­ne Zwe­cke aus­wählt. Da er das als Schlüs­sel­wort aus­ge­wähl­te Zei­chen ver­wen­det, um das Erschei­nen sei­ner Anzei­ge aus­zu­lö­sen, benutzt er das Zei­chen auch im geschäft­li­chen Ver­kehr.

Die Beklag­te hat nicht nur das Schlüs­sel­wort “Pra­li­nen” selbst gewählt. Sie hat viel­mehr dadurch, dass sie kei­ne der von Goog­le ange­bo­te­nen Key­word-Optio­nen (“weit­ge­hend pas­sen­de Key­words”, “pas­sen­de Wort­grup­pen” oder “genau pas­sen­de Key­words”) gewählt hat, die Stan­dard-Opti­on “weit­ge­hend pas­sen­de Key­words” gebucht und damit alle bei einer Aus­wahl die­ser Opti­on von Goog­le hin­zu­ge­füg­ten und vom Wer­ben­den abwähl­ba­ren, von ihr aber nicht abge­wähl­ten Schlüs­sel­wör­ter dazu­ge­bucht, dar­un­ter das Schlüs­sel­wort “most pra­li­nen”. Damit hat sie auch das Schlüs­sel­wort “most pra­li­nen” für ihre Wer­be­zwe­cke aus­ge­wählt.

Die Beklag­te hat das Zei­chen “most pra­li­nen” “für Waren oder Dienst­leis­tun­gen” benutzt hat.

Eine Benut­zung des Zei­chens “für Waren oder Dienst­leis­tun­gen” kann auch in einer Ver­wen­dung in der Wer­bung lie­gen (Art. 5 Abs. 3 Buchst. d Mar­kenRL; § 14 Abs. 3 Nr. 5 Mar­kenG). Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob das als Schlüs­sel­wort ver­wen­de­te Zei­chen oder die anhand des Schlüs­sel­worts bewor­be­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen in der Wer­be­an­zei­ge selbst erschei­nen. Viel­mehr reicht es aus, dass der Wer­ben­de mit der Aus­wahl eines der Mar­ke ent­spre­chen­den Schlüs­sel­worts errei­chen möch­te, dass der Inter­net­nut­zer nach Ein­ga­be des Such­worts den Wer­be­link anklickt und die von ihm auf der sich öff­nen­den Inter­net­sei­te ange­bo­te­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen wahr­nimmt.

Die Beklag­te hat das Zei­chen “most pra­li­nen” danach durch sei­ne Aus­wahl als Schlüs­sel­wort ihrer Wer­be­an­zei­ge für die in ihrem Online­shop ange­bo­te­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen benutzt, auch wenn in der Wer­be­an­zei­ge weder das Zei­chen noch die Waren oder Dienst­leis­tun­gen zu sehen sind.

Das Beru­fungs­ge­richt ist auch zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass zwi­schen der Kla­ge­mar­ke “MOST” und dem Schlüs­sel­wort “most pra­li­nen” kei­ne Iden­ti­tät, son­dern nur Ähn­lich­keit besteht, weil es sich bei der Kla­ge­mar­ke um eine Wort­Bild­mar­ke han­delt. Es hat mit Recht ange­nom­men, dass es des­halb auf die Fra­ge der Ver­wechs­lungs­ge­fahr ankommt und der Schutz einer Mar­ke vor Ver­wechs­lungs­ge­fahr auf die Fäl­le beschränkt ist, in denen die Benut­zung des Zei­chens durch einen Drit­ten die Haupt­funk­ti­on der Mar­ke, das heißt die Gewähr­leis­tung der Her­kunft der Ware oder Dienst­leis­tung gegen­über dem Ver­brau­cher, beein­träch­tigt oder beein­träch­ti­gen könn­te. Die Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke der Klä­ge­rin ist durch die Anzei­ge der Beklag­ten jedoch nicht beein­träch­tigt.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on erfor­dert die Beur­tei­lung, ob die Her­kunfts­funk­ti­on einer Mar­ke beein­träch­tigt wird, wenn Inter­net­nut­zern anhand eines mit der Mar­ke iden­ti­schen oder der Mar­ke ähn­li­chen Schlüs­sel­worts eine Anzei­ge eines Drit­ten gezeigt wird, eine zwei­stu­fi­ge Prü­fung: Zunächst hat das Gericht fest­zu­stel­len, ob bei einem nor­mal infor­mier­ten und ange­mes­sen auf­merk­sa­men Inter­net­nut­zer auf­grund der all­ge­mein bekann­ten Markt­merk­ma­le das Wis­sen zu unter­stel­len ist, dass der Wer­ben­de und der Mar­ken­in­ha­ber nicht mit­ein­an­der wirt­schaft­lich ver­bun­den sind, son­dern mit­ein­an­der im Wett­be­werb ste­hen. Falls ein sol­ches all­ge­mei­nes Wis­sen fehlt, hat das Gericht sodann fest­zu­stel­len, ob für den Inter­net­nut­zer aus der Wer­be­an­zei­ge erkenn­bar ist, dass die vom Wer­ben­den ange­bo­te­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen nicht vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit ihm wirt­schaft­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­men stam­men.

Im Streit­fall hat das Beru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen, aus denen sich Anhalts­punk­te dafür erge­ben könn­ten, dass der nor­mal infor­mier­te und ange­mes­sen auf­merk­sa­me Inter­net­nut­zer auf­grund der all­ge­mein bekann­ten Markt­merk­ma­le Kennt­nis davon hat, dass der Wer­ben­de und der Mar­ken­in­ha­ber nicht mit­ein­an­der wirt­schaft­lich ver­bun­den sind, son­dern mit­ein­an­der im Wett­be­werb ste­hen. Daher kommt es allein dar­auf an, ob für den Inter­net­nut­zer aus der Wer­be­an­zei­ge erkenn­bar ist, dass die vom Wer­ben­den ange­bo­te­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen nicht vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit ihm wirt­schaft­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­men stam­men. Die­se Beur­tei­lung hängt nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ins­be­son­de­re von der Gestal­tung der Anzei­ge ab. Ist aus der Anzei­ge für einen nor­mal infor­mier­ten und ange­mes­sen auf­merk­sa­men Inter­net­nut­zer nicht oder nur schwer zu erken­nen, ob die dort bewor­be­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen vom Inha­ber der Mar­ke oder von einem mit ihm wirt­schaft­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­men oder viel­mehr von einem Drit­ten stam­men, ist die her­kunfts­hin­wei­sen­de Funk­ti­on der Mar­ke beein­träch­tigt.

Auf eine Beein­träch­ti­gung in die­sem Sin­ne ist zu schlie­ßen, wenn die Anzei­ge des Drit­ten sug­ge­riert, dass zwi­schen ihm und dem Mar­ken­in­ha­ber eine wirt­schaft­li­che Ver­bin­dung besteht. Das­sel­be gilt, wenn die Anzei­ge das Bestehen einer wirt­schaft­li­chen Ver­bin­dung zwar nicht sug­ge­riert, hin­sicht­lich der Her­kunft der frag­li­chen Ware oder Dienst­leis­tung aber so vage gehal­ten ist, dass ein nor­mal infor­mier­ter und ange­mes­sen auf­merk­sa­mer Inter­net­nut­zer auf­grund des Wer­be­links und der ihn beglei­ten­den Wer­be­bot­schaft nicht erken­nen kann, ob der Wer­ben­de im Ver­hält­nis zum Mar­ken­in­ha­ber Drit­ter oder viel­mehr mit ihm wirt­schaft­lich ver­bun­den ist.

Ob nach die­sen Grund­sät­zen eine Beein­träch­ti­gung der her­kunfts­hin­wei­sen­den Funk­ti­on vor­liegt oder vor­lie­gen kann, ist Sache der Wür­di­gung durch das natio­na­le Gericht.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs liegt nach die­sen Grund­sät­zen kei­ne Beein­träch­ti­gung der her­kunfts­hin­wei­sen­den Funk­ti­on der Mar­ke vor, wenn die Wer­be­an­zei­ge in einem von der Tref­fer­lis­te ein­deu­tig getrenn­ten und ent­spre­chend gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block erscheint und selbst weder die Mar­ke noch sonst einen Hin­weis auf den Mar­ken­in­ha­ber oder die unter der Mar­ke ange­bo­te­nen Pro­duk­te ent­hält.

Der ver­stän­di­ge Inter­net­nut­zer erwar­tet in einem von der Tref­fer­lis­te räum­lich, farb­lich oder auf ande­re Wei­se deut­lich abge­setz­ten und mit dem Begriff “Anzei­gen” gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block nicht aus­schließ­lich Ange­bo­te des Mar­ken­in­ha­bers oder mit ihm ver­bun­de­ner Unter­neh­men. Der Ver­kehr, der eine Tren­nung der Wer­bung von der eigent­lich nach­ge­frag­ten Leis­tung aus dem Bereich von Pres­se und Rund­funk kennt, unter­schei­det zwi­schen den Fund­stel­len in der Tref­fer­lis­te und den als sol­che gekenn­zeich­ne­ten Anzei­gen. Ihm ist klar, dass eine not­wen­di­ge Bedin­gung für das Erschei­nen der Anzei­ge vor allem deren Bezah­lung durch den Wer­ben­den ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regel­mä­ßig auch Drit­te bezahl­te Anzei­gen bei Goog­le schal­ten. Er hat daher kei­nen Anlass zu der Annah­me, eine bei Ein­ga­be einer Mar­ke als Such­wort in der Anzei­gen­spal­te erschei­nen­de Adwor­d­An­zei­ge wei­se allein auf das Ange­bot des Mar­ken­in­ha­bers oder eines mit ihm wirt­schaft­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­mens hin.

Rech­net der Inter­net­nut­zer mit Ange­bo­ten, die nicht vom Mar­ken­in­ha­ber oder von mit ihm ver­bun­de­nen Unter­neh­men stam­men, bedarf es kei­nes Hin­wei­ses auf das Feh­len einer wirt­schaft­li­chen Ver­bin­dung zwi­schen dem Wer­ben­den und dem Mar­ken­in­ha­ber, um eine Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke aus­zu­schlie­ßen. Der Umstand, dass ein in der Wer­be­an­zei­ge ange­ge­be­ner Domain­Na­me auf eine ande­re betrieb­li­che Her­kunft hin­weist, ist daher kei­ne not­wen­di­ge Bedin­gung, son­dern nur ein zusätz­li­cher Grund für den Aus­schluss einer Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on. Ande­rer­seits kann die Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke auch bei einer Plat­zie­rung der Anzei­ge in einem deut­lich abge­setz­ten und ent­spre­chend gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block beein­träch­tigt sein, wenn die Wer­be­an­zei­ge einen Hin­weis auf das Mar­ken­wort oder den Mar­ken­in­ha­ber oder die unter der Mar­ke vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung ange­bo­te­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen ent­hält. Allein der Umstand, dass Waren oder Dienst­leis­tun­gen der unter der Mar­ke ver­trie­be­nen Art in der Wer­be­an­zei­ge mit Gat­tungs­be­grif­fen bezeich­net wer­den, kann aller­dings grund­sätz­lich nicht zu einer Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke füh­ren.

Der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs ist nicht zu ent­neh­men, dass es für die Fra­ge der Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on uner­heb­lich ist, ob die Wer­be­an­zei­ge in einem von der Tref­fer­lis­te deut­lich abge­setz­ten und ent­spre­chend gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block steht. Soweit der Gerichts­hof in den Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren “Berg-Spech­te” und “Portaka­bin” die Vor­la­ge­fra­ge, ob es von Bedeu­tung ist, ob die Anzei­ge in der Tref­fer­lis­te oder im Anzei­gen­block erscheint, als uner­heb­lich erach­tet und nicht beant­wor­tet hat, beruht dies ersicht­lich allein auf sei­ner Annah­me, die Vor­la­ge­fra­ge betref­fe die – in den betref­fen­den Aus­gangver­fah­ren nicht gege­be­ne – Fall­ge­stal­tung, dass die Anzei­ge nicht im Anzei­gen­block, son­dern in der Tref­fer­lis­te erscheint.

Danach ist im Streit­fall eine Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on und damit eine Ver­let­zung der Kla­ge­mar­ke zu ver­nei­nen. Gibt ein Inter­net­nut­zer den als Schlüs­sel­wort gebuch­ten Begriff “MOST Pra­li­nen” als Such­wort ein, erscheint nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts die Anzei­ge der Beklag­ten in einem mit der Über­schrift “Anzei­gen” gekenn­zeich­ne­ten, deut­lich abge­setz­ten beson­de­ren Wer­be­block. Weder der Anzei­gen­text “Pra­li­nen. Wei­ne, Pra­li­nen, Fein­kost, Prä­sen­te. Genies­sen und schen­ken!” noch der auf­ge­führ­te elek­tro­ni­sche Ver­weis “www.feinkostgeschenke.de” ent­hal­ten einen Hin­weis auf das Mar­ken­wort “MOST”, den Mar­ken­in­ha­ber oder die vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung unter der Mar­ke ange­bo­te­nen Pro­duk­te. Sie ent­hal­ten ledig­lich Gat­tungs­be­grif­fe und wei­sen nicht auf eine Her­kunft der Pro­duk­te aus dem Betrieb der Klä­ge­rin hin.

Auch im Blick auf die Recht­spre­chung des öster­rei­chi­schen Obers­ten Gerichts­hofs und der fran­zö­si­schen Cour de cas­sa­ti­on ist kei­ne Vor­la­ge an den Gerichts­hof zur Klä­rung der Fra­ge erfor­der­lich, ob der Bun­des­ge­richts­hof an sei­ner Beur­tei­lung fest­hal­ten kann.

Der öster­rei­chi­sche Obers­te Gerichts­hof ist nach der Vor­ab­ent­schei­dung des Gerichts­hofs in der Sache “Berg-Spechte/trekking.at Rei­sen” davon aus­ge­gan­gen, die Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke wer­de bereits dann beein­träch­tigt, wenn die Wer­be­an­zei­ge kei­nen klar­stel­len­den Hin­weis ent­hält, dass zwi­schen dem Mar­ken­in­ha­ber und dem Wer­ben­den kei­ne wirt­schaft­li­che Ver­bin­dung besteht. Die fran­zö­si­sche Cour de cas­sa­ti­on hat nach der Vor­ab­ent­schei­dung des Gerichts­hofs in einer der Sachen “Goog­le Fran­ce und Goog­le” die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts als nicht rechts­feh­ler­haft erach­tet, dass nicht jede Ver­wechs­lungs­ge­fahr aus­ge­schlos­sen sei, auch wenn die Anzei­ge die frag­li­che Mar­ke nicht erwäh­ne, das eige­ne, nicht ver­wech­sel­ba­re Unter­schei­dungs­zei­chen ver­wen­de und in einer sepa­ra­ten Kolum­ne unter der Über­schrift “geschäft­li­che Links” ober­halb oder rechts von den Ergeb­nis­sen der eigent­li­chen Recher­che erschei­ne.

Der öster­rei­chi­sche Obers­te Gerichts­hof und die fran­zö­si­sche Cour de cas­sa­ti­on haben dem­nach – wie auch der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 13.01.2011 – ledig­lich geprüft, ob die Wer­be­an­zei­gen auf­grund ihrer Gestal­tung nach den vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on auf­ge­stell­ten Grund­sät­zen die her­kunfts­hin­wei­sen­de Funk­ti­on der Mar­ke beein­träch­ti­gen. Die­se Beur­tei­lung hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on den natio­na­len Gerich­ten über­las­sen.

Auch die Aus­füh­run­gen des Gerichts­hofs in der Ent­schei­dung “Inter­flo­ra”, die nach den vor­ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen der natio­na­len Gerich­te ergan­gen ist, sind nicht dahin zu ver­ste­hen, dass der Gerichts­hof die Anfor­de­run­gen an die mar­ken­recht­li­che Zuläs­sig­keit des “Key­wor­d­Ad­ver­ti­sing” mit sei­nen Vor­ga­ben für die zwei­te Stu­fe der Prü­fung ver­schärft hat. Ins­be­son­de­re ist die­ser Ent­schei­dung nicht zu ent­neh­men, dass eine Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on nur dann aus­ge­schlos­sen ist, wenn der Wer­ben­de in der Anzei­ge aus­drück­lich auf das Feh­len einer wirt­schaft­li­chen Ver­bin­dung zum Mar­ken­in­ha­ber hin­weist; sie ent­hält auch kei­nen Hin­weis dar­auf, dass es für den Aus­schluss jeder Ver­wechs­lungs­ge­fahr nicht aus­reicht, wenn die Anzei­ge in einem von der Tref­fer­lis­te deut­lich abge­setz­ten und ent­spre­chend gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block erscheint.

Der Gerichts­hof hat ledig­lich aus­ge­führt, dass es unter den im zu beur­tei­len­den Fall vor­lie­gen­den Umstän­den für den nor­mal infor­mier­ten und ange­mes­sen auf­merk­sa­men Inter­net­nut­zer beson­ders schwer sein kann, ohne Hin­weis des Wer­ben­den, des­sen Wer­be­an­zei­ge auf eine Suche mit der genann­ten Mar­ke als Such­wort erscheint, zu erken­nen, ob der Wer­ben­de wirt­schaft­lich mit dem Mar­ken­in­ha­ber ver­bun­den ist. Danach ist die Annah­me nicht aus­ge­schlos­sen, dass der durch­schnitt­li­che Inter­net­nut­zer unter ande­ren Umstän­den auch ohne Hin­weis des Wer­ben­den erkennt, ob die­ser mit dem Mar­ken­in­ha­ber wirt­schaft­lich ver­bun­den ist. Dar­über hin­aus hat der Gerichts­hof auch in die­sem Zusam­men­hang noch­mals her­vor­ge­ho­ben, dass es Sache des natio­na­len Gerichts ist, die Fra­ge der Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on unter Berück­sich­ti­gung aller Fak­to­ren, die es für rele­vant erach­tet, zu prü­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. Dezem­ber 2012 – I ZR 217/​10 – MOST-Pra­li­nen

Keyword-Advertising