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Wird Inter­net­nutzern anhand eines mit der Marke iden­tis­chen oder ver­wech­sel­baren Schlüs­sel­worts eine Anzeige eines Drit­ten angezeigt (Key­word-Adver­tis­ing), ist eine Beein­träch­ti­gung der Herkun­fts­funk­tion der Marke grund­sät­zlich aus­geschlossen, wenn die Anzeige in einem von der Tre­f­ferliste ein­deutig getren­nten und entsprechend gekennze­ich­neten Wer­be­block erscheint und selb­st wed­er die Marke noch son­st einen Hin­weis auf den Marken­in­hab­er oder die unter der Marke ange­bote­nen Pro­duk­te enthält.

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Drit­ten ist es nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter­sagt, ohne Zus­tim­mung des Inhab­ers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Iden­tität oder Ähn­lichkeit des Zeichens mit der Marke und der Iden­tität oder Ähn­lichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dien­stleis­tun­gen für das Pub­likum die Gefahr von Ver­wech­slun­gen beste­ht. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG set­zt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b Marken­RL um und ist daher richtlin­ienkon­form auszule­gen. Der Marken­in­hab­er kann Drit­ten nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b Marken­RL ver­bi­eten, ein Zeichen ohne seine Zus­tim­mung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn wegen der Iden­tität oder Ähn­lichkeit des Zeichens mit der Marke und der Iden­tität oder Ähn­lichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dien­stleis­tun­gen für das Pub­likum die Gefahr von Ver­wech­slun­gen beste­ht.

Im hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall hat die Beklagte durch die Schal­tung der Adwords-Anzeigen bei Google das Zeichen “most pra­li­nen” ohne Zus­tim­mung des Marken­in­hab­ers “im geschäftlichen Verkehr” benutzt.

Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusam­men­hang mit ein­er auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kom­merziellen Tätigkeit und nicht im pri­vat­en Bere­ich erfol­gt. Der Betreiber ein­er Such­mas­chine, der den Wer­ben­den mit Marken iden­tis­che oder ähn­liche Zeichen als Schlüs­sel­wörter anbi­etet, die von den Wer­ben­den aus­gewählten Zeichen spe­ichert und bei der Eingabe eines diesen Zeichen entsprechen­den Such­wortes die Wer­beanzeigen sein­er Kun­den ein­blendet, han­delt danach zwar im Geschäftsverkehr. Er benutzt diese Zeichen jedoch nicht selb­st. Benutzer dieser Zeichen ist vielmehr der Wer­bende, der das Schlüs­sel­wort für seine Zwecke auswählt. Da er das als Schlüs­sel­wort aus­gewählte Zeichen ver­wen­det, um das Erscheinen sein­er Anzeige auszulösen, benutzt er das Zeichen auch im geschäftlichen Verkehr.

Die Beklagte hat nicht nur das Schlüs­sel­wort “Pra­li­nen” selb­st gewählt. Sie hat vielmehr dadurch, dass sie keine der von Google ange­bote­nen Key­word-Optio­nen (“weit­ge­hend passende Key­words”, “passende Wort­grup­pen” oder “genau passende Key­words”) gewählt hat, die Stan­dard-Option “weit­ge­hend passende Key­words” gebucht und damit alle bei ein­er Auswahl dieser Option von Google hinzuge­fügten und vom Wer­ben­den abwählbaren, von ihr aber nicht abgewählten Schlüs­sel­wörter dazuge­bucht, darunter das Schlüs­sel­wort “most pra­li­nen”. Damit hat sie auch das Schlüs­sel­wort “most pra­li­nen” für ihre Wer­bezwecke aus­gewählt.

Die Beklagte hat das Zeichen “most pra­li­nen” “für Waren oder Dien­stleis­tun­gen” benutzt hat.

Eine Benutzung des Zeichens “für Waren oder Dien­stleis­tun­gen” kann auch in ein­er Ver­wen­dung in der Wer­bung liegen (Art. 5 Abs. 3 Buchst. d Marken­RL; § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das als Schlüs­sel­wort ver­wen­dete Zeichen oder die anhand des Schlüs­sel­worts bewor­be­nen Waren oder Dien­stleis­tun­gen in der Wer­beanzeige selb­st erscheinen. Vielmehr reicht es aus, dass der Wer­bende mit der Auswahl eines der Marke entsprechen­den Schlüs­sel­worts erre­ichen möchte, dass der Inter­net­nutzer nach Eingabe des Such­worts den Wer­be­link anklickt und die von ihm auf der sich öff­nen­den Inter­net­seite ange­bote­nen Waren oder Dien­stleis­tun­gen wahrn­immt.

Die Beklagte hat das Zeichen “most pra­li­nen” danach durch seine Auswahl als Schlüs­sel­wort ihrer Wer­beanzeige für die in ihrem Onli­neshop ange­bote­nen Waren oder Dien­stleis­tun­gen benutzt, auch wenn in der Wer­beanzeige wed­er das Zeichen noch die Waren oder Dien­stleis­tun­gen zu sehen sind.

Das Beru­fungs­gericht ist auch zutr­e­f­fend davon aus­ge­gan­gen, dass zwis­chen der Klage­marke “MOST” und dem Schlüs­sel­wort “most pra­li­nen” keine Iden­tität, son­dern nur Ähn­lichkeit beste­ht, weil es sich bei der Klage­marke um eine Wort­Bild­marke han­delt. Es hat mit Recht angenom­men, dass es deshalb auf die Frage der Ver­wech­slungs­ge­fahr ankommt und der Schutz ein­er Marke vor Ver­wech­slungs­ge­fahr auf die Fälle beschränkt ist, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Drit­ten die Haupt­funk­tion der Marke, das heißt die Gewährleis­tung der Herkun­ft der Ware oder Dien­stleis­tung gegenüber dem Ver­brauch­er, beein­trächtigt oder beein­trächti­gen kön­nte. Die Herkun­fts­funk­tion der Marke der Klägerin ist durch die Anzeige der Beklagten jedoch nicht beein­trächtigt.

Nach der Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union erfordert die Beurteilung, ob die Herkun­fts­funk­tion ein­er Marke beein­trächtigt wird, wenn Inter­net­nutzern anhand eines mit der Marke iden­tis­chen oder der Marke ähn­lichen Schlüs­sel­worts eine Anzeige eines Drit­ten gezeigt wird, eine zweistu­fige Prü­fung: Zunächst hat das Gericht festzustellen, ob bei einem nor­mal informierten und angemessen aufmerk­samen Inter­net­nutzer auf­grund der all­ge­mein bekan­nten Mark­t­merk­male das Wis­sen zu unter­stellen ist, dass der Wer­bende und der Marken­in­hab­er nicht miteinan­der wirtschaftlich ver­bun­den sind, son­dern miteinan­der im Wet­tbe­werb ste­hen. Falls ein solch­es all­ge­meines Wis­sen fehlt, hat das Gericht sodann festzustellen, ob für den Inter­net­nutzer aus der Wer­beanzeige erkennbar ist, dass die vom Wer­ben­den ange­bote­nen Waren oder Dien­stleis­tun­gen nicht vom Marken­in­hab­er oder mit ihm wirtschaftlich ver­bun­de­nen Unternehmen stam­men.

Im Stre­it­fall hat das Beru­fungs­gericht keine Fest­stel­lun­gen getrof­fen, aus denen sich Anhalt­spunk­te dafür ergeben kön­nten, dass der nor­mal informierte und angemessen aufmerk­same Inter­net­nutzer auf­grund der all­ge­mein bekan­nten Mark­t­merk­male Ken­nt­nis davon hat, dass der Wer­bende und der Marken­in­hab­er nicht miteinan­der wirtschaftlich ver­bun­den sind, son­dern miteinan­der im Wet­tbe­werb ste­hen. Daher kommt es allein darauf an, ob für den Inter­net­nutzer aus der Wer­beanzeige erkennbar ist, dass die vom Wer­ben­den ange­bote­nen Waren oder Dien­stleis­tun­gen nicht vom Marken­in­hab­er oder mit ihm wirtschaftlich ver­bun­de­nen Unternehmen stam­men. Diese Beurteilung hängt nach der Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union ins­beson­dere von der Gestal­tung der Anzeige ab. Ist aus der Anzeige für einen nor­mal informierten und angemessen aufmerk­samen Inter­net­nutzer nicht oder nur schw­er zu erken­nen, ob die dort bewor­be­nen Waren oder Dien­stleis­tun­gen vom Inhab­er der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich ver­bun­de­nen Unternehmen oder vielmehr von einem Drit­ten stam­men, ist die herkun­ft­shin­weisende Funk­tion der Marke beein­trächtigt.

Auf eine Beein­träch­ti­gung in diesem Sinne ist zu schließen, wenn die Anzeige des Drit­ten sug­geriert, dass zwis­chen ihm und dem Marken­in­hab­er eine wirtschaftliche Verbindung beste­ht. Das­selbe gilt, wenn die Anzeige das Beste­hen ein­er wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht sug­geriert, hin­sichtlich der Herkun­ft der fraglichen Ware oder Dien­stleis­tung aber so vage gehal­ten ist, dass ein nor­mal informiert­er und angemessen aufmerk­samer Inter­net­nutzer auf­grund des Wer­be­links und der ihn beglei­t­en­den Wer­be­botschaft nicht erken­nen kann, ob der Wer­bende im Ver­hält­nis zum Marken­in­hab­er Drit­ter oder vielmehr mit ihm wirtschaftlich ver­bun­den ist.

Ob nach diesen Grund­sätzen eine Beein­träch­ti­gung der herkun­ft­shin­weisenden Funk­tion vor­liegt oder vor­liegen kann, ist Sache der Würdi­gung durch das nationale Gericht.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs liegt nach diesen Grund­sätzen keine Beein­träch­ti­gung der herkun­ft­shin­weisenden Funk­tion der Marke vor, wenn die Wer­beanzeige in einem von der Tre­f­ferliste ein­deutig getren­nten und entsprechend gekennze­ich­neten Wer­be­block erscheint und selb­st wed­er die Marke noch son­st einen Hin­weis auf den Marken­in­hab­er oder die unter der Marke ange­bote­nen Pro­duk­te enthält.

Der ver­ständi­ge Inter­net­nutzer erwartet in einem von der Tre­f­ferliste räum­lich, far­blich oder auf andere Weise deut­lich abge­set­zten und mit dem Begriff “Anzeigen” gekennze­ich­neten Wer­be­block nicht auss­chließlich Ange­bote des Marken­in­hab­ers oder mit ihm ver­bun­den­er Unternehmen. Der Verkehr, der eine Tren­nung der Wer­bung von der eigentlich nachge­fragten Leis­tung aus dem Bere­ich von Presse und Rund­funk ken­nt, unter­schei­det zwis­chen den Fund­stellen in der Tre­f­ferliste und den als solche gekennze­ich­neten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendi­ge Bedin­gung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Wer­ben­den ist. Ihm ist zudem bekan­nt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schal­ten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe ein­er Marke als Such­wort in der Anzeigenspalte erscheinende Adwor­dAnzeige weise allein auf das Ange­bot des Marken­in­hab­ers oder eines mit ihm wirtschaftlich ver­bun­de­nen Unternehmens hin.

Rech­net der Inter­net­nutzer mit Ange­boten, die nicht vom Marken­in­hab­er oder von mit ihm ver­bun­de­nen Unternehmen stam­men, bedarf es keines Hin­weis­es auf das Fehlen ein­er wirtschaftlichen Verbindung zwis­chen dem Wer­ben­den und dem Marken­in­hab­er, um eine Beein­träch­ti­gung der Herkun­fts­funk­tion der Marke auszuschließen. Der Umstand, dass ein in der Wer­beanzeige angegeben­er Domain­Name auf eine andere betriebliche Herkun­ft hin­weist, ist daher keine notwendi­ge Bedin­gung, son­dern nur ein zusät­zlich­er Grund für den Auss­chluss ein­er Beein­träch­ti­gung der Herkun­fts­funk­tion. Ander­er­seits kann die Herkun­fts­funk­tion der Marke auch bei ein­er Platzierung der Anzeige in einem deut­lich abge­set­zten und entsprechend gekennze­ich­neten Wer­be­block beein­trächtigt sein, wenn die Wer­beanzeige einen Hin­weis auf das Marken­wort oder den Marken­in­hab­er oder die unter der Marke vom Marken­in­hab­er oder mit sein­er Zus­tim­mung ange­bote­nen Waren oder Dien­stleis­tun­gen enthält. Allein der Umstand, dass Waren oder Dien­stleis­tun­gen der unter der Marke ver­triebe­nen Art in der Wer­beanzeige mit Gat­tungs­be­grif­f­en beze­ich­net wer­den, kann allerd­ings grund­sät­zlich nicht zu ein­er Beein­träch­ti­gung der Herkun­fts­funk­tion der Marke führen.

Der Recht­sprechung des Gericht­shofs ist nicht zu ent­nehmen, dass es für die Frage der Beein­träch­ti­gung der Herkun­fts­funk­tion uner­he­blich ist, ob die Wer­beanzeige in einem von der Tre­f­ferliste deut­lich abge­set­zten und entsprechend gekennze­ich­neten Wer­be­block ste­ht. Soweit der Gericht­shof in den Vor­abentschei­dungsver­fahren “Berg-Spechte” und “Por­tak­abin” die Vor­lage­frage, ob es von Bedeu­tung ist, ob die Anzeige in der Tre­f­ferliste oder im Anzeigen­block erscheint, als uner­he­blich erachtet und nicht beant­wortet hat, beruht dies ersichtlich allein auf sein­er Annahme, die Vor­lage­frage betr­e­ffe die – in den betr­e­f­fend­en Aus­gangver­fahren nicht gegebene – Fallgestal­tung, dass die Anzeige nicht im Anzeigen­block, son­dern in der Tre­f­ferliste erscheint.

Danach ist im Stre­it­fall eine Beein­träch­ti­gung der Herkun­fts­funk­tion und damit eine Ver­let­zung der Klage­marke zu verneinen. Gibt ein Inter­net­nutzer den als Schlüs­sel­wort gebucht­en Begriff “MOST Pra­li­nen” als Such­wort ein, erscheint nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts die Anzeige der Beklagten in einem mit der Über­schrift “Anzeigen” gekennze­ich­neten, deut­lich abge­set­zten beson­deren Wer­be­block. Wed­er der Anzeigen­text “Pra­li­nen. Weine, Pra­li­nen, Feinkost, Präsente. Geniessen und schenken!” noch der aufge­führte elek­tro­n­is­che Ver­weis “www.feinkostgeschenke.de” enthal­ten einen Hin­weis auf das Marken­wort “MOST”, den Marken­in­hab­er oder die vom Marken­in­hab­er oder mit sein­er Zus­tim­mung unter der Marke ange­bote­nen Pro­duk­te. Sie enthal­ten lediglich Gat­tungs­be­griffe und weisen nicht auf eine Herkun­ft der Pro­duk­te aus dem Betrieb der Klägerin hin.

Auch im Blick auf die Recht­sprechung des öster­re­ichis­chen Ober­sten Gericht­shofs und der franzö­sis­chen Cour de cas­sa­tion ist keine Vor­lage an den Gericht­shof zur Klärung der Frage erforder­lich, ob der Bun­des­gericht­shof an sein­er Beurteilung fes­thal­ten kann.

Der öster­re­ichis­che Ober­ste Gericht­shof ist nach der Vor­abentschei­dung des Gericht­shofs in der Sache “Berg-Spechte/trekking.at Reisen” davon aus­ge­gan­gen, die Herkun­fts­funk­tion der Marke werde bere­its dann beein­trächtigt, wenn die Wer­beanzeige keinen klarstel­len­den Hin­weis enthält, dass zwis­chen dem Marken­in­hab­er und dem Wer­ben­den keine wirtschaftliche Verbindung beste­ht. Die franzö­sis­che Cour de cas­sa­tion hat nach der Vor­abentschei­dung des Gericht­shofs in ein­er der Sachen “Google France und Google” die Annahme des Beru­fungs­gerichts als nicht rechts­fehler­haft erachtet, dass nicht jede Ver­wech­slungs­ge­fahr aus­geschlossen sei, auch wenn die Anzeige die fragliche Marke nicht erwähne, das eigene, nicht ver­wech­sel­bare Unter­schei­dungsze­ichen ver­wende und in ein­er sep­a­rat­en Kolumne unter der Über­schrift “geschäftliche Links” ober­halb oder rechts von den Ergeb­nis­sen der eigentlichen Recherche erscheine.

Der öster­re­ichis­che Ober­ste Gericht­shof und die franzö­sis­che Cour de cas­sa­tion haben dem­nach – wie auch der Bun­des­gericht­shof in seinen Entschei­dun­gen vom 13.01.2011 – lediglich geprüft, ob die Wer­beanzeigen auf­grund ihrer Gestal­tung nach den vom Gericht­shof der Europäis­chen Union aufgestell­ten Grund­sätzen die herkun­ft­shin­weisende Funk­tion der Marke beein­trächti­gen. Diese Beurteilung hat der Gericht­shof der Europäis­chen Union den nationalen Gericht­en über­lassen.

Auch die Aus­führun­gen des Gericht­shofs in der Entschei­dung “Inter­flo­ra”, die nach den vor­ge­nan­nten Entschei­dun­gen der nationalen Gerichte ergan­gen ist, sind nicht dahin zu ver­ste­hen, dass der Gericht­shof die Anforderun­gen an die marken­rechtliche Zuläs­sigkeit des “Key­wor­dAd­ver­tis­ing” mit seinen Vor­gaben für die zweite Stufe der Prü­fung ver­schärft hat. Ins­beson­dere ist dieser Entschei­dung nicht zu ent­nehmen, dass eine Beein­träch­ti­gung der Herkun­fts­funk­tion nur dann aus­geschlossen ist, wenn der Wer­bende in der Anzeige aus­drück­lich auf das Fehlen ein­er wirtschaftlichen Verbindung zum Marken­in­hab­er hin­weist; sie enthält auch keinen Hin­weis darauf, dass es für den Auss­chluss jed­er Ver­wech­slungs­ge­fahr nicht aus­re­icht, wenn die Anzeige in einem von der Tre­f­ferliste deut­lich abge­set­zten und entsprechend gekennze­ich­neten Wer­be­block erscheint.

Der Gericht­shof hat lediglich aus­ge­führt, dass es unter den im zu beurteilen­den Fall vor­liegen­den Umstän­den für den nor­mal informierten und angemessen aufmerk­samen Inter­net­nutzer beson­ders schw­er sein kann, ohne Hin­weis des Wer­ben­den, dessen Wer­beanzeige auf eine Suche mit der genan­nten Marke als Such­wort erscheint, zu erken­nen, ob der Wer­bende wirtschaftlich mit dem Marken­in­hab­er ver­bun­den ist. Danach ist die Annahme nicht aus­geschlossen, dass der durch­schnit­tliche Inter­net­nutzer unter anderen Umstän­den auch ohne Hin­weis des Wer­ben­den erken­nt, ob dieser mit dem Marken­in­hab­er wirtschaftlich ver­bun­den ist. Darüber hin­aus hat der Gericht­shof auch in diesem Zusam­men­hang nochmals her­vorge­hoben, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, die Frage der Beein­träch­ti­gung der Herkun­fts­funk­tion unter Berück­sich­ti­gung aller Fak­toren, die es für rel­e­vant erachtet, zu prüfen.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 13. Dezem­ber 2012 – I ZR 217/10 – MOST-Pra­li­nen

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